AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT
- C.C. van Dam
________________________________________
3. De ouders als contractspartij
4. De ouders als contractueel betrokken
derden
5. Onrechtmatige daad:
schending artikel 8 EVRM
6. Het recht van de ouders op vergoeding van
immateriële schade
7. Het recht van de ouders op vergoeding van
materiële schade
8. Inkomstenderving van de
ouders als verplaatste schade van het kind
9. De Minister en de Tweede Kamer
Joost is door een medische fout ernstig
en blijvend gehandicapt geraakt. Nadat zijn schade is vergoed, vorderen zijn
ouders vergoeding van de schade die zij zelf als gevolg van deze fout lijden en
hebben geleden. Hun materiële schade bestond uit inkomensschade en verbouwings-
en vervoerskosten; hun immateriële schade uit shockschade, gebrekkige opvang
door het ziekenhuis, affectieschade en gederfde levensvreugde als gevolg van de
ontwrichting van het persoonlijke leven en het gezinsleven.[1]
De Amsterdamse rechtbank wijst hun vordering toe maar het plaatselijke Hof
vernietigt het vonnis en wijst de vordering af.[2]
De Hoge Raad verwerpt het door de ouders
hiertegen ingestelde cassatieberoep.[3]
Net als het bekritiseerde Jeffrey-arrest[4]
is het Ouders van Joost-arrest slechts op technische gronden gemotiveerd en
opnieuw laat de Hoge Raad iedere referentie aan de bij de procedure betrokken
persoonlijke en maatschappelijke belangen achterwege.[5]
Zo eindigt deze geruchtmakende procedure zowel qua motivering als qua resultaat
op beschamende wijze.
In deze bijdrage geef ik aan, dat een
andere uitkomst van deze procedure niet alleen wenselijk was maar ook, zowel
naar oud als naar huidig recht, mogelijk. Het enige lichtpuntje van het arrest
is, dat het geen principiële afwijzing bevat van het recht op vergoeding van de
eigen schade van ouders van ernstig gewonde kinderen.
Het Ouders van
Joost-arrest staat onder meer[6]
in schril contrast met het bijna vier jaar eerder gewezen Wrongful
birth-arrest.[7] Hierin ging het
om de schade die ouders leden, nadat bij de moeder op gebrekkige wijze
sterilisatie had plaatsgevonden en een (gezond) kind was geboren. In een
principieel gemotiveerd arrest oordeelde de Hoge Raad dat de meeste schade van
de ouders voor vergoeding in aanmerking kwam. Dat gold niet alleen voor de
kosten van opvoeding en verzorging van het kind maar ook, en dat is in dit
verband van bijzonder belang, voor de gederfde inkomsten van de moeder. De Hoge
Raad overwoog (r.o. 3.13.2):
‘Ter beantwoording van de
vraag of de vrouw aanspraak kan maken op vergoeding van inkomensderving als
gevolg van haar zwangerschap en de geboorte van het kind zal moeten worden
beoordeeld of haar keuze om tijdelijk niet te werken in de gegeven
omstandigheden als redelijk kan worden beschouwd. Daarbij zal enerzijds gewicht
moeten worden toegekend aan de vrijheid van de vrouw om haar leven met het oog
op het belang van het kind zodanig in te richten als haar met het oog daarop
goeddunkt, terwijl anderzijds in het oog moet worden gehouden dat de vrouw haar
schade voor zover haar dit mogelijk is en redelijkerwijs van haar kan worden
gevergd, dient te beperken.’
Deze genuanceerde
mogelijkheid tot vergoeding van inkomstenderving was niet weggelegd voor de
ouders van Joost, die hun loopbaan op een laag pitje moesten zetten in verband
met de zorg voor hun ernstig gehandicpate zoon. Maatschappelijk gezien is hier
sprake van een niet aanvaardbare scheefgroei in het aansprakelijkheidsrecht.[8]
Dit betekent dat geen recht is gedaan aan de ouders van Joost en evenmin aan
andere personen die schade lijden doordat een nauwe verwant ernstig gewond
raakt.
In dit artikel ga ik na een uiteenzetting van
de feiten (nr. 2) in op de verschillende grondslagen van de vordering van de
ouders (nr. 3-7). Het gaat dan om de vraag of ouders als derden een
recht op vergoeding van hun eigen schade kan worden toegekend en of de art.
1407 en 6:107 daaraan in de weg staan. Daarna zal ik aangeven dat de eigen
schade van ouders in dit soort situaties ook kan worden beschouwd als
(verplaatste) eigen schade van het kind in de zin van art. 1407
en 6:107 (nr. 8). Tenslotte ga ik in op een aantal belangrijke stappen die
inmiddels door de Tweede Kamer zijn gezet (nr. 9). Wat in deze bijdrage wordt
opgemerkt over de rechtspositie van de ouders van een gewond kind, geldt ook
voor de partner van iemand die door toedoen van een ander gewond is geraakt.
Joost van Ruyven, een in 1986 gezond geboren
jongen, wordt, vier maanden oud, in het Delftse Reinier de Graaf Gasthuis
geopereerd aan een liesbreuk, een routine-operatie. Door medische fouten van de
dienstdoende artsen loopt Joost een ernstige hersenbeschadiging op. Als gevolg
daarvan is hij zwaar spastisch geworden en is er bij hem sprake van een zeer
beperkte verstandelijke (het arrest spreekt ten onrechte over geestelijke)
ontwikkeling. Thuis behoeft hij vrijwel voortdurend aandacht en verzorging van
één van de ouders. De vader zorgt voor Joost en de rest van het gezin (naast Joost
hebben de ouders nog drie kinderen). De moeder is kostwinner en werkt als
adjunct-directrice van een basisschool.
De ouders vorderen van de artsen en het
ziekenhuis vergoeding van de schade die Joost zelf lijdt en heeft geleden. Met
het ziekenhuis wordt een schikking getroffen, waarin een uitkering van fl.
134.000 tegen finale kwijting wordt vastgesteld. In deze onderhandelingen
hebben de ouders de Consumentenbond aan hun zijde. Omdat de bond kwalitatief
onvoldoende rechtsbijstand heeft geleverd (vide het pijnlijk lage bedrag) komen
ouders en de bond tot een schikking op grond waarvan de Consumentenbond tegen
finale kwijting een bedrag van fl. 237.880 aan de ouders uitbetaalt ten behoeve
van hun zoon.
Vervolgens zoeken de ouders compensatie
voor hun eigen materiële schade (onder meer inkomensderving) en immateriële
schade (met name affectieschade en shockschade) die zij daarnaast leden en
lijden door de fouten van het ziekenhuis. Over die eigen vordering van de
ouders gaat het arrest dat in de juridische wandelgangen het Baby Joost-arrest
heet, maar dat derhalve beter het Ouders van Joost-arrest kan worden genoemd.
Joost is trouwens ook al lang geen baby meer maar een 14-jarige puber.
Omdat de schade van Joost in de
schikking met het ziekenhuis tegen finale kwijting was vergoed, moest het in de
onderhavige procedure gaan om de schade die de ouders als derden hadden
geleden. Andere ouders die zich in een soortgelijke situatie bevinden, zouden
hun schade naar oud en naar huidig recht ook kunnen presenteren als eigen
schade van het kind die naar de ouders is verplaatst (zie nr. 8). Deze route
was echter voor de ouders van Joost afgesloten als gevolg van de schikking met
het ziekenhuis.
In de procedure gaan de ouders als
derden voor diverse ankers liggen, die er steeds op neerkomen dat niet alleen
jegens Joost maar ook jegens hen persoonlijk aansprakelijkheid bestaat. In
cassatie resteren nog de contractuele vraag of de ouders partij zijn geworden
bij de behandelingsovereenkomst en de buitencontractuele vraag of er sprake is
van schending van art. 8 EVRM.
De ouders stellen zich allereerst op het
standpunt dat zij zelf partij zijn geworden bij de behandelingsovereenkomst met
het ziekenhuis, c.q. de behandelende artsen en dat zij niet slechts als
wettelijk vertegenwoordigers van Joost zijn opgetreden. De Amsterdamse
Rechtbank volgt de ouders hierin en wijst een opzienbarend vonnis. Zij
overweegt dat, doordat de ouders partij zijn bij de overeenkomst, het
ziekenhuis en de artsen niet alleen zijn tekortgeschoten jegens Joost maar ook
jegens diens ouders. Het Hof wijst deze constructie echter af. Het
cassatiemiddel tegen dit arrest is op dit punt vrij gedetailleerd en de Hoge
Raad wordt dan ook gedwongen tot een uitvoerig betoog:
‘De onderdelen 1b tot en met 1f (…)
richten een aantal klachten tegen hetgeen het Hof overweegt in (…) rov. 4.7 en
derhalve, naar de kern genomen, tegen het oordeel dat de ouders niet pro se met
W. c.s. hebben gecontracteerd.
Uit
hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen, volgt in de eerste plaats dat het Hof
niet in beginsel de mogelijkheid van contracteren door de ouders pro se heeft
uitgesloten. Uit 3.4 volgt voorts dat het Hof evenmin miskent dat de vraag of
de ouders voor zichzelf contracteren, moet worden beoordeeld op grond van de
algemene regels over de totstandkoming van overeenkomsten. Voor zover de
klachten, vervat in 1b, op deze twee punten betrekking hebben, kunnen zij
derhalve bij gebreke van feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
Het
Hof is ook niet uitgegaan van de veronderstelling dat ouders die hun
minderjarig kind ter behandeling aan een arts aanbieden en dienaangaande met de
arts een overeenkomst sluiten, geacht worden uitsluitend namens hun kind te handelen
zolang niet blijkt dat óók een bijzondere prestatie ten behoeve van de ouders
zelf is bedongen. Het Hof is klaarblijkelijk wel - en terecht - ervan uitgegaan
dat in een geval als het onderhavige - waarin partijen zich bij het aangaan van
de overeenkomst niet met zoveel woorden erover hebben uitgesproken of de ouders
voor zichzelf dan wel in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van
hun kind, dan wel in beide hoedanigheden tegelijk optraden - de wederpartij(en)
ervan mocht(en) uitgaan dat de ouders de overeenkomst, als wettelijke
vertegenwoordigers van hun kind, uitsluitend in naam van dat kind sloten. Het
Hof acht kennelijk onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die de
conclusie (zouden) rechtvaardigen dat de ouders de medische behandelingsovereenkomst
mede voor zichzelf zijn aangegaan. Aan dit oordeel ligt geen onjuiste
rechtsopvatting ten grondslag en het is voor het overige niet onbegrijpelijk of
onvoldoende gemotiveerd. De in onderdeel 1b vervatte klacht faalt derhalve ook
voor het overige, evenals de in onderdeel 1c vervatte klacht. Onderdeel 1d
bouwt voort op de eraan voorafgaande klachten en faalt derhalve eveneens.
Onderdeel
1e strekt ten betoge dat de omstandigheid dat tussen partijen
vaststaat dat zij in woord noch geschrift uitdrukkelijk hebben besproken ten
behoeve van wie de ouders de overeenkomst met W. c.s. hebben gesloten, niet van
(beslissend) belang is voor beantwoording van de vraag of W. c.s. zich
tegenover de ouders tot een van de behandeling van Joost te onderscheiden
andere prestatie hebben verbonden. Het Hof heeft echter slechts tot uitdrukking
gebracht dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst niet hebben
besproken of de ouders aan de overeenkomst tot behandeling van Joost
uitsluitend als zijn wettelijk vertegenwoordigers rechten konden ontlenen dan
wel of zij dat ook voor zichzelf konden. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek
aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
Subonderdeel
1f klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door
te oordelen dat het gegeven dat de ouders een eigen belang hadden bij correcte
nakoming van de ten behoeve van Joost gesloten overeenkomst, van onvoldoende
gewicht is om anders te oordelen over de vraag of de ouders slechts als wettelijke
vertegenwoordigers van Joost een overeenkomst met W. c.s. hebben gesloten. W.
c.s. behoefden, naar ’s Hofs oordeel, uit de aanwezigheid van dit eigen belang
niet af te leiden dat de ouders (tevens) voor zichzelf een
behandelingsovereenkomst wilden aangaan. Deze oordelen van het Hof geven niet
blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk dan wel
onvoldoende gemotiveerd. De klacht faalt. Daarbij verdient aantekening dat de
enkele aanwezigheid van een zulk een eigen belang niet voldoende is om de
ouders tot partij bij de overeenkomst te maken.’
Wie nu even zijn door opleiding en
ervaring beslagen juristenbril afzet en de overwegingen van de Hoge Raad als
een ontwikkelde leek nog eens leest, zal enige huiver niet kunnen onderdrukken.
Welke vooroordelen hadden niet-juristen ook al weer over juristen? Dit is
juridische scherpslijperij van de bovenste plank, terwijl de band met de
werkelijkheid uit het zicht is verdwenen.
Als we de juristenbril weer opzetten
kunnen we de Hoge Raad wel volgen: de redenering is vanuit een strikt
juridisch-systematisch oogpunt immers niet onbegrijpelijk (zie het slot van
deze paragraaf). Ook was het duidelijk dat de minitieuze uitvoerigheid van de
overwegingen van de Hoge Raad veroorzaakt werd doordat het cassatiemiddel alle
hoeken van het veld van de contractuele gebondenheid had opgezocht.
Maar ondanks dit begrip valt er wel wat
aan te merken. Om te beginnen laat de Hoge Raad (derde en vierde geciteerde
alinea) de redenering van het Hof in stand, die er op neerkomt dat ouders die
er in slagen om bij de onderhandelingen over de behandelingsovereenkomst ook
voor zichzelf te contracteren wel rechten zouden kunnen ontlenen aan de
overeenkomst, terwijl dat niet geldt voor ouders die daar op dat moment begrijpelijkerwijs
niet aan denken. Deze redenering past wellicht bij het aangaan van een
commercieel contract maar zij is in het kader van een behandelingsovereenkomst
een beetje oneerlijk ten opzichte van minder oplettende en minder opgeleide
ouders.
Daarnaast is het de vraag waarom de
enkele aanwezigheid van een eigen belang van de ouders niet voldoende is om hen
tot partij bij de overeenkomst te maken (laatste geciteerde alinea). Het is
toch niet zomaar een willekeurig of ondergeschikt belang dat ouders in dit
soort gevallen hebben? Sterker: er is nauwelijks een zwaarwegender belang te
bedenken dat iemand bij een contract kan hebben. Zij sluiten de overeenkomst
ter uitvoering van de zorgplicht die zij voor het kind hebben (art. 1:247) en
zij hebben groot materieel en immaterieel belang bij een goede uitvoering van
de behandelingsovereenkomst. Men bevindt zich nog hooguit in een
juridisch-systematische werkelijkheid als men ouders slechts beschouwt als
vertegenwoordigers van het kind die, als de behandelingsovereenkomst tot stand
is gekomen, ‘er tussen uit vallen’, zoals dat in de
vertegenwoordigingsliteratuur treffend wordt geformuleerd.[9]
De redenering van Hof en Hoge Raad mist niet
alleen aansluiting bij de maatschappelijke werkelijkheid, zij is ook om juridische
redenen moeilijk houdbaar. Stel bijvoorbeeld dat een moeder ten behoeve van
haar kind bij een postorderbedrijf een winterjas koopt maar dat zij weigert de
koopsom te voldoen. Kan het postorderbedrijf de moeder tot nakoming aanspreken?
Als de redenering van Hof en Hoge Raad hier wordt doorgetrokken, kan de moeder
zich op het standpunt stellen dat zij de kleding slechts heeft gekocht als
vertegenwoordiger van het kind, derhalve geen partij is bij de overeenkomst en
om die reden ook niet tot nakoming kan worden aangesproken.
Hof en Hoge Raad passen hier regels toe die
volgen uit de vaste jurisprudentie over de vraag of iemand een overeenkomst in
eigen naam of in naam van een ander sluit.[10]
Deze jurisprudentie moge (enigszins) bruikbaar zijn voor het tot stand komen
van commerciële contracten, voor situaties als de onderhavige gaat zij langs de
kern van de zaak heen. De positie van ouders die namens of ten behoeve van hun
kind handelen, is immers per definitie moeilijk met commerciële (on)middellijke
vertegenwoordigers te vergelijken. Anders dan de vertegenwoordiger zijn zij
niet alleen belanghebbende bij de correcte nakoming van de verbintenissen door
de wederpartij maar ook direct of indirect verplicht tot het nakomen van de
daar tegenover staande prestatie. Toepassing van de standaardjurisprudentie is
in de onderhavige context dan ook maatschappelijk niet overtuigend (zie voor
een alternatief nr. 4).
Indien men contractuele gebondenheid van de
ouders systematisch gezien ongewenst vindt, kan dat in een zaak als de
onderhavige moeilijk beslissend zijn. Er dient dan te worden gezocht naar een
oplossing die wèl in het systeem is in te passen. Mijns inziens is die
oplossing te vinden door ouders te beschouwen als bij het contract betrokken
derden. Zij zijn dan weliswaar geen partij bij de overeenkomst maar de
contractuele zorgplichten die de artsen en het ziekenhuis jegens het kind
hebben, gelden op grond van art. 6:162 (onrechtmatige daad) ook jegens de
ouders, omdat zij voldoende nauw bij het contract zijn betrokken. Deze
gedachte, die aansluit bij bestaande jurisprudentie op het gebied van de
beroepsaansprakelijkheid, werk ik thans nader uit.
Dat familieleden van een patiënt
betrokken zijn bij een behandelingscontract blijkt bijvoorbeeld uit art. 47 lid
1 sub a, 3o BIG, op grond waarvan op de behandelend artsen ook
zorgplichten rusten jegens de familieleden van de patiënt, zoals bijvoorbeeld
een informatieplicht (vgl. ook art. 7:465 BW). In dit verband valt te denken
aan het bekende Vader Versluis-arrest. [11]
Het ging daarin om artsen en een ziekenhuis die jegens Versluis verstoppertje
speelden over de mislukte operatie van zijn dochter. Naar huidig recht kan
zonder twijfel worden geoordeeld dat de artsen en het ziekenhuis door deze
onzorgvuldige begeleiding en het niet verschaffen van adequate informatie
jegens Vader Versluis onrechtmatig handelden. Toegepast op de ouders van Joost:
indien sprake is geweest van onheuse bejegening door het ziekenhuis, hebben zij
op deze grond recht op smartengeld (zie nr. 6).
De mogelijkheid voor de ouders om in een
geval als het onderhavige het ziekenhuis aan te spreken, verdient een meer
algemene grondslag. Ouders dienen bij dit soort contracten in beginsel steeds
te worden beschouwd als bij het contract betrokken derden. Langs deze weg kan
op genuanceerde wijze worden vastgesteld of contractuele zorgplichten die de
artsen en het ziekenhuis jegens de patiënt hebben, op grond van art. 6:162 ook
gelden jegens deze derden.[12]
Du Perron formuleert in zijn
proefschrift een aantal gezichtspunten voor het bepalen van de reikwijdte van
de zorgplicht van contractanten jegens derden. Een belangrijk gezichtspunt is
om te beginnen de kenbaarheid van het belang van de derde(n).[13]
Was het belang van de ouders bij een goede behandeling van hun zoon voor de
artsen kenbaar? Een bevestigende beantwoording ligt voor de hand. Dit
gezichtspunt komt overeen met de relativiteitsvraag in het kader van de
onrechtmatige daad (zie nr. 7).
Er zijn nog andere gezichtspunten te
noemen aan de hand waarvan kan worden bepaald in hoeverre contractanten een
zorgplicht jegens derden hebben: de aard van het belang van de derde (hier een
zwaarwegend emotioneel en financieel belang), de voorzienbaarheid en de omvang
van de schade, de ernst van de wanprestatie en de hoedanigheid van de partij
(arts/ziekenhuis) en de derde (ouders).[14] Al deze gezichtspunten wijzen in het geval
van de ouders van Joost in dezelfde richting, namelijk dat de contractuele
plichten van de artsen en het ziekenhuis op grond van art. 6:162 ook gelden
jegens de bij het contract betrokken ouders.
Deze benadering past bij de ontwikkeling
van op onrechtmatige daad gebaseerde zorgplichten van andere beroepsbeoefenaren
jegens derden. Zo moet een notaris rekening houden met de belangen van de
crediteuren van zijn cliënt of met degene die door zijn cliënt in een uiterste
wilsbeschikking zal worden begunstigd, terwijl de akte door zijn getreuzel niet
tijdig wordt gepasseerd.[15]
Ook andere dienstverleners, zoals advocaten, accountants en banken, behoren
rekening te houden met (kenbare) belangen van personen die bij het contract en
de gevolgen daarvan in voldoende mate zijn betrokken.[16]
De
enige buitencontractuele grondslag voor de vordering van de ouders die in
cassatie aan de orde kwam was art. 8 EVRM. De ouders betoogden dat, nu inbreuk
op het door art. 8 EVRM beschermde recht op privacy een aantasting in de
persoon kan opleveren (art. 6:106 lid 1 sub b), dat laatste ook zou moeten
gelden voor een inbreuk op het eveneens door art. 8 EVRM beschermde recht op
eerbiediging van het gezinsleven. Hoewel dat als enig argument voor een
onrechtmatige daad-actie een smalle basis was, had mogen worden verwacht dat de
Hoge Raad meer werk had gemaakt van de motivering van de afwijzing van dit
argument. Want wat zegt de Hoge Raad?
Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.16, waarin het
Hof heeft overwogen dat het aan de vordering uit onrechtmatig handelen ten
grondslag gelegde beroep op artikel 8 EVRM moet worden verworpen omdat dit
artikel niet strekt tot bescherming van het in dit verband door de ouders
gestelde en beweerdelijk geschonden belang, te weten de integriteit van het
gezinsleven. De rechtsklacht (3a) houdt kort gezegd in dat het Hof miskent dat
een inbreuk op het “family life” van de ouders een aantasting van de persoon
(van de ouders) kan opleveren en dat een dergelijke aantasting van de persoon
een zelfstandige grond vormt voor toekenning van vergoeding van immateriële
schade. Klacht 3b behelst, dat de motivering van het Hof geen sluitende
weerlegging vormt van de desbetreffende stellingen van de ouders. De hiervoor
weergegeven overweging van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting omtrent hetgeen in artikel 8 lid 1 EVRM is bepaald. Het daarin
vervatte oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.’
Het door het Hof afwijzen van een
vordering met een ongemotiveerd beroep op de lege huls van het
relativiteitsvereiste houdt in cassatie stand, omdat het volgens de Hoge Raad
niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Een dergelijke wijze van afdoening
is onder de maat, omdat de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten
van de Mens niet te verwaarlozen aanknopingspunten biedt voor een tegengestelde
opvatting.[17]
Het beste wat hier nog van te zeggen
valt, is dat binnen de Hoge Raad de meningen mogelijk verdeeld zijn geweest. De
tournure ‘geen onjuiste rechtsopvatting’ wijst daarop: zij kan beduiden dat er
verschillend over de kwestie werd gedacht.[18]
Dit laat onverlet dat het een verbazingwekkende ervaring blijft, dat rechters
zich van dit soort vragen in feite met een Jantje van Leiden kunnen afmaken.
Bij hun vordering voor vergoeding van
immateriële schade, met name shockschade en affectieschade, liepen de ouders
aan tegen de beperkingen van art. 1407 (oud) BW. Onder oud recht kwam alleen de
immateriële schade van de benadeelde zelf voor vergoeding in aanmerking. Omdat art.
1407 (oud) BW aansloot bij de regeling van de onrechtmatige daad, was het
echter niet geheel duidelijk of deze beperking ook opging voor gevallen van
wanprestatie. Vandaar dat de ouders in de onderhavige procedure betoogden dat
jegens hen ook een contractuele norm was geschonden. Omdat de Hoge Raad niet
tot de conclusie kwam dat dit het geval was, kwam hij ook niet toe aan de vraag
of art. 1407 (oud) BW alleen voor buitencontractuele normschendingen gold. Nog
los van het feit dat deze vraag in het cassatiemiddel niet expliciet aan de
orde werd gesteld, is het niet erg aannemelijk dat de Hoge Raad deze vraag ook
positief zou hebben beantwoord. Het lag immers niet voor de hand, dat de
rechter in contractuele gevallen wel rechten van naaste familieleden zou
erkennen en in even schrijnende buitencontractuele gevallen (bijvoorbeeld een
kind dat bij een verkeersongeval gewond raakt) niet.
Het huidige recht verschilt niet van het oude,
al is thans wel duidelijk dat art. 6:106 zowel bij contractuele als bij buitencontractuele
normschendingen geldt. Deze bepaling lijkt aan het slot van lid 1 sub b aan
ouders van gewonde kinderen een mogelijkheid tot vergoeding van immateriële
schade te bieden in de woorden ‘aantasting in de persoon’. Daartoe moet echter
vaststaan dat jegens de ouders onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is
gepleegd (vestiging). Art. 6:106 zegt namelijk alleen iets over de voor
vergoeding in aanmerking komende schade (omvang). In de parlementaire
geschiedenis is gesteld dat derden geen vordering hebben ter zake van
immateriële schade als er spake is van
‘… z.g. affectieschade ter zake van het leed
van de echtgenoot of de naaste familie van het slachtoffer, doorstaan wegens diens kwetsing.’[19]
Ondanks deze beperking heeft een familielid via
een andere weg wèl recht op vergoeding van immateriële schade. Er moet dan aan
twee voorwaarden zijn voldaan. In de eerste plaats moet jegens haar of hem (en
dus niet alleen jegens het kind) onrechtmatig zijn gehandeld. Lindenbergh heeft
betoogd dat hiervan slechts sprake kan zijn jegens iemand die zich, net als de
gewonde verwant, in de 'zone of physical danger' bevond. Met Verheij zou ik de
kring ruimer willen trekken, in elk geval tot personen die zich in de ‘zone of emotional
danger’ bevonden. Meer in het algemeen dient de vraag te zijn of de veroorzaker
op deze derden bedacht had moeten zijn; bij nauwe verwanten lijkt mij dat per
definitie het geval; zie nr. 7.[20]
Naast de eis dat er sprake moet zijn van
onrechtmatig handelen, geldt dat het moet gaan om andere immateriële schade dan
affectieschade (verdriet om het verlies van een naaste verwant). Immateriële
schade komt immers blijkens bovenstaand citaat in het systeem van art. 6:106
niet voor vergoeding in aanmerking als deze schade afgeleid is van de schade
van het kind. Dit betekent dat ouders gedwongen zijn om te stellen dat hun leed
een vorm van shockschade is.[21]
En dit leidt dan weer tot de huidige onsmakelijke praktijk dat ouders gedwongen
zijn om te betogen dat hun immateriële schade (verdriet) niets te maken heeft
de verwonding of het overlijden van hun kind.[22]
Ter voorkoming van deze praktijk is een
structurele grondslag voor de vergoeding van de affectieschade zeer wenselijk.
Hierover bestaat inmiddels in brede kring consensus.[23]
Indien het, zoals in casu, gaat om nauwe verwanten (ouders/kinderen en
partners) heb ik reeds eerder betoogd dat art. 6:106 daarvoor ook thans voor de
rechter geen obstakel meer vormt.[24]
Ten gevolge van de door de artsen en het ziekenhuis gemaakte fouten is het
leven van de ouders ontwricht en derven zij levensvreugde, onder andere door de
dagelijkse confrontatie met het leed van hun gehandicapte zoon, de
omstandigheid dat zij de andere kinderen van het gezin niet die aandacht kunnen
geven die zij zouden willen geven, alsmede dat de invulling van hun
persoonlijke levens zeer beperkt is door de druk van de dagelijkse verzorging
van Joost. Er zijn gevallen bekend waarin smartengeld werd toegekend voor
minder ernstig leed. Helaas voor de ouders was hun leed echter rechtens niet
relevant.
Het stelsel van de wet
De ouders vorderden niet alleen immateriële
maar ook materiële schade. Bij dit laatste valt met name te denken aan de
kosten van verzorging en verpleging van het kind, de verbouwingskosten om het
huis aan te passen aan de nieuwe situatie en de inkomstenderving van de ouders
die minder zijn gaan werken (c.q. daarmee zijn gestopt) om de verzorging op
zich te nemen.
De vordering van de ouders stuitte hier op art.
1407 (oud) BW. Op grond van deze bepaling komt, net als in wezen in het huidige
art. 6:107, alleen de eigen schade van de gewonde voor vergoeding in
aanmerking. Derden hebben geen recht op schadevergoeding, zelfs niet, zo wordt
betoogd, als jegens hen onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd.[25] Aldus overwoog ook het Hof in de onderhavige
zaak (r.o. 4.12):
‘Artikel 1407 BW (oud) hield - naar
vaste rechtspraak - in dat slechts de gewonde zelf vergoeding kon vorderen van
schade die hij had geleden als gevolg van het hem toegebrachte letsel. Er was
derhalve naast de vordering door de gewonde zelf geen plaats voor een vordering
tot vergoeding van materiële of immateriële schade die anderen als gevolg van
de kwetsing of verminking leden. Zulks ligt voorts besloten in de
wetsgeschiedenis van de pendant van artikel 1407 BW (oud) in het huidige recht,
het voornoemde artikel 6:107 BW, waaruit bovendien blijkt dat de wetgever bij de
invoering van het huidige burgerlijke recht heeft beoogd het voornoemde recht
niet te wijzigen, anders dan door invoering van de mogelijkheid voor derden om
de zogenaamde verplaatste schade, zoals omschreven in lid 1 van dat artikel, te
vorderen.’
Met deze overweging gooide het Hof de deur
dicht voor alle vorderingen van de ouders van Joost, ongeacht de daartoe
aangevoerde grondslag. In het cassatiemiddel was tegen deze overweging van het
hof geen klacht gericht; dat geschiedde wel tegen de twee kwesties die uit de
kern van het probleem voortvloeiden (de contractuele gebondenheid van de ouders
en de betekenis van art. 8 EVRM). De gedachte was kennelijk dat art. 1407 met
de twee aangevoerde grondslagen werd omzeild.
Zeker voor wat betreft de contractuele
grondslag sprak dat echter niet vanzelf (nr. 6).
Het had voor de hand gelegen om art.
1407 ten principale aan de orde te stellen, ook al was de kans op succes
daarvan niet al te groot. Nu dat niet is gebeurd, heeft de Hoge Raad zich in
deze procedure niet over de betekenis van art. 1407 (oud) BW en evenmin over de
betekenis van art. 6:107 uitgelaten. Dit laat de mogelijkheid open dat de Hoge
Raad dat in een andere procedure dat alsnog doet, bijvoorbeeld in de thans aan
te geven zin.
Het uitgangspunt is, en op die manier
hadden ook de ouders van Joost tegemoet kunnen worden gekomen, dat de
exclusieve werking van art. 1407 (oud) BW en 6:107 dient te worden verworpen.[26]
Dit lijkt vergaand maar is het niet: ook bij het handhaven van de exclusieve
werking is namelijk een uitleg van de art. 1407 (oud) BW en 6:107 mogelijk, die
ouders van gewonde kinderen een grondslag geeft voor de vergoeding van hun
inkomstenderving (nr. 8). De aanstonds
weer te geven route verdient mijns inziens echter de voorkeur, omdat zij overzichtelijker
en minder gekunsteld is. Voor die route zijn zwaarwegende argumenten aan te
voeren.
Grondslag van de vordering van de ouders
Naar huidig recht geldt, dat de norm om een
ander niet te verwonden of te doden niet alleen strekt tot bescherming van de
gewonde zelf maar ook tot bescherming van zijn (naaste) familieleden.[27]
De vraag of in gevallen als de onderhavige een norm strekt tot bescherming van
de belangen van anderen dan de direct getroffene, moet worden beantwoord aan de
hand van het criterium of de veroorzaker op deze benadeelde bedacht had moeten
zijn. Dit wordt met name bij de schending van verkeers- en veiligheidsnormen
snel aangenomen. Dat iemand die een ander onrechtmatig schade toebrengt er ook
op bedacht dient te zijn dat naaste familieleden door een dergelijke
gebeurtenis getroffen worden, behoeft geen betoog. Hiervan uitgaande geldt, dat
de geschonden norm ook strekt ter bescherming van (naaste) familieleden die met
de (directe) gevolgen van het ongeval worden geconfronteerd.[28]
De schade die familieleden lijden is dan hun eigen schade, die op grond van
art. 6:95 e.v. voor vergoeding in aanmerking komt.
Bij contractuele tekortkomingen, zoals een fout
bij een medische behandelingsovereenkomst, wordt de strekking van de
contractuele norm (de vraag in hoeverre contractanten op grond van art. 6:162
tot zorg jegens derden zijn gehouden) vastgesteld aan de hand van de vraag of
de familieleden voldoende bij het contract zijn betrokken (zie nr. 4).
Is er op één van deze gronden aansprakelijkheid
jegens de ouders vastgesteld, dan komt in beginsel de hierdoor veroorzaakte
schade voor vergoeding in aanmerking. Art. 6:107 dient daaraan niet in de weg
te staan. Het is in dit verband nuttig om de parlementaire geschiedenis nog
even in herinnering te roepen.
Het tijdelijke karakter van art. 6:107 en het
gebrek aan inhoudelijke discussie
In de vaststellingswet was de positie van
derden bij letsel van een ander niet geregeld en overgelaten aan de algemene
regels van causaliteit en relativiteit.[29]
Omdat men hiervan met name te veel onduidelijkheid vreesde bij het
verhaalsrecht van de werkgever voor schade door letsel van zijn werknemer, werd
in de invoeringswet een vrij uitvoerige regeling voorgesteld. Dit voorstel
sneuvelde echter in 1983 in de Operatie Stofkam, die ten doel had de
invoeringsoperatie van het Nieuw BW te versnellen. Om deze reden werd in
het huidige art. 6:107 de kring van derden-gerechtigden beperkt en kreeg art.
6:107 het karakter van een tijdelijke regeling. Het verhaalsrecht van de
werkgever zou nader worden beoordeeld in samenhang met de regresrechten van
particuliere en sociale verzekeraars en de overheid.[30]
Voorlopig kon de werkgever zich desgewenst met contractuele
voorschotconstructies behelpen (een mogelijkheid die voor familieleden niet was
en is weggelegd). Inmiddels is in 1996 in het kader van de privatisering van de
Ziektewet aan de werkgever alsnog een verhaalsrecht toegekend wegens aan de
gewonde werknemer doorbetaald loon (art. 6:107a).
De politieke aandacht voor art. 6:107 heeft
zich volledig geconcentreerd op het regresrecht van de werkgever en op de
daarmee samenhangende vragen. Van een inhoudelijke, laat staan politieke
discussie over de positie van andere derden, met name familieleden van de gewonde,
is geen sprake geweest. Art. 6:107 houdt dus geen weloverwogen en blijvende
keuze van de wetgever in ten aanzien van schade van familieleden.
Dat het regresrecht van de werkgever wèl is
geregeld, vormt intussen een belangrijk argument om de aldus ontstane
ongelijkheid met de positie van derden-familieleden recht te trekken. Het is
niet te rijmen dat naar huidige recht een werkgever wel recht heeft op
schadevergoeding wegens doorbetaald loon (derhalve wegens schade van het
bedrijf) maar dat dit niet geldt voor de ouders of partners die inkomsten
derven, omdat ze verlof moeten opnemen om hun gewonde verwant te verzorgen
(derhalve wegens schade van het samenlevingsverband).
Causaliteit
De vergoeding van inkomstenderving aan naaste
verwanten sluit voorts aan bij diverse wèl in de jurisprudentie geregelde
gevallen. Zo kan de onderhavige kwestie niet alleen in de sleutel van de
relativiteit worden geplaatst (zie hierboven) maar ook in de daaraan zeer
verwante sleutel van de causaliteit. Bij de schending van verkeers- of
veiligheidsnormen (daaronder begrepen medische normen), worden niet alleen de
voor de hand liggende maar ook de meest onwaarschijnlijke schadelijke gevolgen
toegerekend. Dit impliceert dat de aansprakelijke persoon ook moet opkomen voor
gevolgen die voor hem niet kenbaar zijn.[31]
Het is een vorm van scheefgroei dat deze regel niet geldt indien het gaat om de
verre van onwaarschijnlijke gevolgen (sterker: de zeer voor de hand liggende en
kenbare gevolgen) die nabije familieleden van de gewonde treffen.
Ter illustratie valt te denken aan een
uitspraak van het Duitse BGH, die in Nederland niet anders zou hebben geluid.
Een automobilist veroorzaakte een ongeluk, waarbij een zwangere vrouw gewond
raakte. Toen haar kind drie maanden later ter wereld kwam, bleek het door het
ongeluk een hersenbeschadiging te hebben opgelopen. Het Bundesgerichtshof
oordeelde dat voor de aansprakelijkheid van de automobilist niet nodig was dat
deze had kunnen weten dat hij een zwangere vrouw of haar kind zou kunnen verwonden:
‘Für die Haftung des Schädigers genügt es, wenn er die Möglichkeit des
Eintritts eines schädigenden Erfolges im allgemeinen hätte erkennen müssen; wie
sich der Schadenshergang dann im einzelnen abspielte und welcher Schaden
eintreten würde, brauchte nicht vorhersehbar sein.’[32]
Moet men in zijn verkeersgedrag wel rekening houden met de mogelijkheid dat een
vrouw zwanger is maar niet met de mogelijkheid dat een kind ouders heeft? Te
wijzen valt ook op het reeds genoemde wrongful birth-arrest, waarin de Hoge
Raad schadevergoeding mogelijk maakte voor de gederfde inkomsten van de moeder
(nr. 1).[33]
Maatschappelijke factoren; indirecte
discriminatie
Het meest voor de hand liggende argument om
afstand te nemen van het wettelijk systeem van art. 6:107, is de toegenomen
arbeidsparticipatie van de tweede ouder. Toen deze regeling werd bedacht, was
er veelal een partner thuis die de verzorging in dit soort gevallen ongemerkt
financieel op zich kon nemen. Dat is thans niet meer het geval. Ik laat in dit
verband buiten beschouwing de nog problematischer positie van het één
ouder-gezin en van de werknemer wiens of wier partner ernstig gewond raakt.
Het ontbreken van een recht op vergoeding van
gederfde inkomsten is daarmee ook een vorm van indirecte discriminatie geworden.
De vader van Joost, die de zorgtaak thuis op zich nam, is niet representatief.
In de praktijk is het immers veelal de moeder die de zorgtaak vervult. Als één
van de partners in een geval als het onderhavige ten behoeve van het kind
minder moet gaan werken zal dat, vooral in verband met door het gezin aangegane
financiële verplichtingen, veelal de partner met het laagste inkomen zijn. Het
is dus in het merendeel van de gevallen de vrouw wier inkomsten dalen. Het niet
toekennen van schadevergoeding daarvoor leidt aldus tot een verzwakking van de
zelfstandige rol die de vrouw door middel van haar werk buitenshuis in het
gezin en binnen de relatie heeft.
Hierbij verdient nog opmerking dat enerzijds
zorgverlof in Nederland niet of hooguit zeer gebrekkig is geregeld. Een
dergelijk verlof kan veelal slechts worden gerealiseerd door het opnemen van
vakantiedagen of van onbetaald verlof. Anderzijds kennen politiek en
regelgeving bij verzorging en verpleging een grote rol toe aan de zogenaamde
mantelzorgers (familie en buren), zijn de wachtlijsten voor thuishulp en opname
in tehuizen en dagverblijven lang en is de daar geleverde kwaliteit door
gebrekkige financiële middelen niet altijd optimaal. De maatschappelijke
context van de onderhavige problematiek
is dus de laatste decennia verregaand veranderd. Daarmee is op inhoudelijke
gronden een ruim voldoende basis aanwezig voor een breuk met het beperkte
wettelijke stelsel van de art. 1407 en 6:107.
Verhouding wetgever-rechter
Eerder heb ik aangegeven dat een breuk met het
wettelijke stelsel niet aan de wetgever behoeft te worden overgelaten maar dat
hier voor de rechter voldoende ruimte bestaat.[34]
Dit heeft ook te maken met het feit, dat de wetgever in het algemeen weinig
prioriteit geeft aan vermogensrechtelijke wetgeving die niet van belang is voor
het algemene politieke beleid.[35]
Het niet heroverwegen van art. 6:107 is daarvan slechts één voorbeeld. Van de
Minister van Justitie zou hier in het algemeen meer activiteit mogen worden
verwacht, al moet worden gezegd dat hij, vooral op aandrang van de Tweede
Kamer, thans op het punt van de vergoeding van affectieschade tot enige
beweging bereid is (zie nr. 9).
Dat een breuk met wettelijke stelsel de
rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan,[36]
zie ik niet in. Er is geen enkel bezwaar tegen dat de rechter bijvoorbeeld
alleen in de meest schrijnende gevallen voorziet - te denken valt daarbij aan
verzorgende ouders en partners - en zich voor het overige terughoudend opstelt.
De wetgever kan de verdere afbakening dan altijd nog voor zijn rekening nemen.
Dat (nog) niet duidelijk is waar de grens ligt, is een zwak argument om de
eerste stap niet te zetten. Het aansprakelijkheidsrecht bestaat uit vrijwel
niets anders dan afbakenings- en begrotingsproblemen en de rechter weet daar
zeer wel raad mee.
Bij de invoering van het BW van 1992 is door
een aantal auteurs de vrees geuit dat een legistische periode zou aanbreken.[37]
Tot voor een aantal jaren bleek die vrees ongegrond; eerder leidde de invoering
van het BW bij Hoge Raad tot grote activiteit op het front van de
rechtsontwikkeling. Dit staafde de opmerking van Snijders, met Meijers één van
de geestelijke vaders van het BW: '… het nieuwe B.W. is niet ingericht op
legistische wetstoepassers'.[38] Een spectaculair voorbeeld hiervan is de
ontwikkeling van het verkeersaansprakelijkheidsrecht, dat mede werd mogelijk
gemaakt doordat in art. 6:101 een billijkheidscorrectie was opgenomen.[39]
De laatste jaren, met name na het vertrek van Snijders uit de Hoge Raad, lijkt
voorzichtigheid (onzekerheid) troef te zijn geworden in ’s Hogen Raads
arresten. Op zich is dat niet verwonderlijk. Maar het is niet te hopen dat dit
voortkomt uit een al te omzichtige omgang met het systeem van het BW van 1992.
Er is reden voor bezorgdheid indien het systeem van het BW van 1992 als een
molensteen om de nek van de rechtsontwikkeling komt te liggen. Het is de taak
van de rechter (de Hoge Raad) om het nieuwe wetboek bij de tijd van de
voortschrijdende maatschappelijke ontwikkelingen te houden. Daarbij ligt het
voor de hand dat het wettelijk systeem moet wijken als er sprake is van
zwaarwegende inhoudelijke argumenten.[40]
Hiervoor ging het om de inkomstenderving
als eigen schade van de ouders. Het lijkt moeilijk om deze schadepost te zien
als (verplaatste) schade van het kind in de zin van art. 1407 (oud) BW en
6:107. Toch biedt de parlementaire geschiedenis daarvoor wel een aantal belangrijke
aanknopingspunten.
In de oorspronkelijke versie van art. 6:107
(waarbij ook de werkgever nog een eigen verhaalsrecht had, zie nr. 7), stonden
kosten van andere derden dan werkgevers, aldus omschreven:
‘c. kosten die door de derde anders dan
krachtens een verzekering zijn gemaakt en die de gekwetste, zo hij ze zelf had
gemaakt, van de voor de gebeurtenis aansprakelijke persoon had kunnen vorderen;
d. op andere wijze door de derde in verband met
het letsel gemaakte kosten of gederfd inkomen, mits deze kosten of het derven
van dit inkomen werden gerechtvaardigd door de persoonlijke relatie, waarin hij
tot de gekwetste stond.’[41]
De bepaling vermeldde dus niet alleen de
gemaakte kosten maar ook het door de derde (ouders) gederfde inkomen als voor vergoeding in aanmerking komende
verplaatste schade. Bij de genoemde Stofkamoperatie werd de voorgestelde
bepaling vereenvoudigd en werden de onderdelen c. en d. min of meer
samengevoegd. In de toelichting werd opgemerkt dat onder de nieuwe redactie ook
kunnen vallen
‘… kosten als bedoeld in de
oorspronkelijke redactie van het eerste lid onder d, mits de gekwetste, zo hij
zelf de betreffende kosten voor de daar bedoelde personen zou hebben betaald
(bij voorbeeld hen op zijn kosten had laten overkomen naar de plaats waar hij
in het ziekenhuis verbleef), deze schade als door hemzelf geleden, van de
aansprakelijke persoon had kunnen vorderen. Ook kan hieronder worden gebracht
de schade van bij voorbeeld de echtgenoot die zich aan de verzorging van het slachtoffer
wijdt, mits binnen de grenzen van de kosten die het slachtoffer had kunnen
vorderen, wanneer hij daartoe een betaalde kracht zou hebben aangetrokken. Niet
kunnen evenwel onder die kosten worden begrepen de schade bedoeld in de
oorspronkelijke redactie onder a en b, namelijk die ter zake van door de
werkgever doorbetaald loon’.[42]
In het laatste citaat wordt expliciet gesteld,
dat bezoekkosten voor vergoeding in aanmerking komen op grond van art.
6:107. Bij de oorspronkelijke tekst van deze bepaling had de minister juist
opgemerkt dat dit soort kosten geen vorm van verplaatste schade zijn, omdat zij
gewoonlijk niet door de gekwetste zelf worden gemaakt.[43]
De minister heeft dit punt verder niet inhoudelijk toegelicht, laat staan
gemotiveerd. Zijn keuze ten aanzien van bezoekkosten en daarmee meer in het
algemeen van verplaatste schade was dus klaarblijkelijk niet op principiële
gronden gemaakt.
In hetzelfde citaat stelde de minister ten
aanzien van de verpleeg- en verzorgingskosten expliciet dat deze kosten
als eigen schade van het kind voor vergoeding in aanmerking kwamen. De Hoge
Raad oordeelde in het Johanna Kruidhof-arrest op grond van art. 1407 (oud) BW
in gelijke zin.[44] De ouders
van een meisje dat bij een ongeval op school ernstig en blijvend letsel had
opgelopen, vorderden vergoeding voor de door hen zelf uitgevoerde verpleging-
en verzorgingstaak. De Hoge Raad besliste op grond van art. 1407 BW, dat deze
schade als eigen schade van Johanna voor vergoeding in aanmerking kwam. Hij
verwierp het argument dat de ouders tot deze verzorging al gehouden waren op
grond van hun ouderlijke plicht, door een abstracte wijze van schadeberekening
te accepteren. In casu werd feitelijk een bedrag van ongeveer 10 gulden per uur
toegewezen, een vergoeding van 15 tot 20 gulden per uur netto is echter meer in
overeenstemming met de gebruikelijke
tarieven voor dit soort werk.
Een tweede vordering van de ouders van Johanna
Kruidhof betrof de inkomstenderving die voortvloeide uit de
vakantiedagen die zij hadden moeten opnemen om hun kind in het ziekenhuis (het
brandwondencentrum in Beverwijk, de ouders woonden in de Noordoostpolder) te
bezoeken. Hoewel de Hoge Raad erkende dat het hier ging om een vorm van
vermogensschade, kwam de vordering volgens hem niet voor toewijzing in
aanmerking, omdat
‘… het niet aannemelijk is dat professionele -
betaalde - hulpverleners worden ingeschakeld voor ziekenhuisbezoek in geval de
ouders niet in de gelegenheid zijn zelf het kind te bezoeken. De heilzame
invloed van bezoeken op het genezingsproces moet worden toegeschreven aan de
persoonlijke band tussen het kind en de ouders. Het verlies van vakantiedagen
kan derhalve, hoezeer het ook als een vorm van vermogensschade valt aan te
merken, niet als door Johanna geleden schade worden aangemerkt.’
Dit is de hersengymnastiek waar art.
1407 (oud) BW toe dwong, omdat op grond van die bepaling alleen eigen schade
van de gewonde voor vergoeding in aanmerking kwam. Het valt niet uit te sluiten
dat de Hoge Raad vindt dat dezelfde toverformule nodig is om te bepalen of er
sprake is van verplaatste schade in de zin van art. 6:107 (de Hoge Raad laat
dit in het arrest op onduidelijke wijze in het midden).
Via een aanmerkelijk minder gekunstelde
weg kan echter worden verdedigd dat inkomstenderving van de ouders op grond van
art. 1407 en art. 6:107 voor vergoeding in aanmerking komt.[45]
In het kader van de oorspronkelijke ruime versie van art. 6:107 merkte de
minister ten aanzien van de voor vergoeding in aanmerking komende
inkomensderving van de echtgenoot op:
'Onder de onderhavige rubriek kunnen
voorts ook andere posten vallen. Zo kan het zijn dat de echtgenoot of een
familielid van het slachtoffer gedurende kortere of langere tijd zijn of haar
werk opgeeft om zelf de verpleging van de gekwetste op zich te nemen. De
vergoedbaarheid van deze schade behoort niet af te hangen bij voorbeeld van de
vraag of het huwelijksgoederenregime meebrengt dat deze schade geconstrueerd
kan worden als schade van het slachtoffer zelf.’[46]
Nu de huidige versie van art. 6:107, net
als art. 1407 (oud) BW, weer beperkt is, is ook onder huidig recht verdedigbaar
dat een vordering van een verzorgende echtgenoot wegens inkomensderving
toewijsbaar is als deze schade op grond van het toepasselijke
huwelijksgoederenregime ook eigen schade van de gekwetste echtgenoot is.
In het onderhavige arrest was het niet
de ene echtgenoot die minder werkte ten behoeve van de verzorging van de andere
echtgenoot maar een van de ouders die dat deed ten behoeve van de verzorging
van het kind. Formeel gesproken gaat het zojuist genoemde argument
(huwelijksgoederenregime) dan niet op. Maar materieel gesproken is zonder meer
verdedigbaar dat inkomstenderving van de ouders reële eigen schade van het kind
is. Ziet men dat anders, dan beschouwt men samenlevers (al dan niet in
gezinsverband) als een verzameling losse individuen, vanuit de kennelijke
gedachte dat schade bij de één niet leidt tot schade bij de ander of althans
niet tot rechtens relevante schade. Het valt op dat in andere, spiegelbeeldige,
gevallen het samenlevingsverband juist wel als eenheid wordt beschouwd. Te
denken valt aan de beperking van de regresrechten van verzekeraars jegens een
aansprakelijke persoon uit hetzelfde gezinsverband als de benadeelde. Deze
beperking vloeit voort uit de juiste gedachte dat het gezin zowel een
emotionele als een economische eenheid vormt: indien verhaal op een familielid
uit dezelfde portemonnaie wordt bekostigd, is er sprake van een
vestzak-broekzak-actie. [47] In het
licht hiervan kan in het kader van art. 6:107 worden betoogd, dat de
inkomstenderving van de ouder - die vakantie opneemt om het kind in het
ziekenhuis op te zoeken of die ten behoeve van de verzorging minder gaat werken
- uiteindelijk ook, door een lager gezinsinkomen, eigen vermogensschade van het
kind is. Het omgekeerde vestzak-broekzak-argument derhalve. Inkomstenderving
van de ouders is dus materieel eigen schade van het kind.
Inmiddels heeft het Ouders van Joost-arrest
ook tot politieke activiteit geleid: in de Tweede Kamer stelde het Kamerlid
O.P.G. Vos (VVD) vragen aan de Minister van Justitie,[48]
en steunde vrijwel de gehele Tweede Kamer bij de begrotingsbehandeling
een motie van de leden Vos, Dittrich (D66) en Santi (PvdA), waarin de Minister
werd uitgenodigd om te komen met een wetsvoorstel inzake de vergoeding van
affectieschade.[49] Het is
echter van belang om in het oog te houden, dat het bij dit vraagstuk niet
alleen gaat om immateriële schade van familieleden maar ook en vaak vooral om
materiële schade (zie nr. 7-8).
Sinds de brief van de Minister van
Justitie over claimcultuur gebruikt hij graag het oneigenlijke argument dat
nieuwe wetgeving een claimcultuur niet in de hand mag werken. Uit de brief
wordt niet duidelijk wat de minister onder dit verschijnsel verstaat en of er
wel sprake is van een probleem.[50]
In diezelfde brief geeft hij echter aan dat hij in beginsel positief staat
tegenover de vergoeding van affectieschade. Dat punt zag hij toen terecht niet als
een onderdeel van een claimcultuur. Alvorens verder te handelen, wilde hij
echter het arrest van de Hoge Raad inzake Baby Joost afwachten.[51]
Toen dit arrest was gewezen en het Kamerlid Vos daarover vragen stelde aan de
minister, antwoordde hij: ‘Voordat ik hierover een beslissing wil nemen wil ik
mij over een aantal daarmee samenhangende vragen nader beraden. De vraag of
affectieschade voor vergoeding in aanmerking komt zal mede beantwoord moeten
worden tegen de achtergrond van de visie over de ontwikkelingen van een
claimcultuur. Van belang daarbij is ook de vraag of en op welke wijze deze
materie in de ons omringende landen is geregeld en wat de eventuele financiële
consequenties zijn.’ Dat de minister hier, anders dan in zijn eerdere brief, de
ontwikkeling van een claimcultuur als punt van overweging noemt, lijkt mij niet
alleen ongepast gezien de aan de orde zijnde vragen, maar ook te wijzen op een
gebrek aan consistentie ten departemente.
Om positief te eindigen: het goede
nieuws uit het Ouders van Joost-arrest is, dat de Hoge Raad niet principieel
nee heeft gezegd tegen vergoeding van materiële en immateriële schade voor
ouders van gewonde kinderen. En het andere goede nieuws is dat de Minister van
Justitie nadenkt over een regeling voor de vergoeding van affectieschade van
nabije verwanten.
In deze bijdrage is aangegeven dat er
voor de Hoge Raad geen formele beletselen en voldoende inhoudelijke argumenten
bestaan om vergoeding van de eigen schade van nabije familieleden te erkennen.
Daarnaast dienen rechter en wetgever zich niet alleen te bekommeren om de
vergoeding van affectieschade maar ook en vooral om de vergoeding van schade
door inkomstenderving.
[1] R.J.P. Kottenhagen, Letsel & Schade 2000, p. 5-6.
[2] Rb. Amsterdam 5 juli 1995, NJK 1995, 35; Hof Amsterdam 6 augustus 1998, VR 1998, 183.
[3] HR 8 september 2000, VR 2000, 168, NJ 2000, 734, nt. ARB.
Zie over dit arrest ook Kottenhagen, L & S 2000, p. 5-14 en T. Hartlief, AA
2000, p. 863-873. Zie over de procedure in feitelijke instanties met name L.
Dommering-van Rongen, TvC 1996, p. 130-138 en het fraaie artikel van H.M.
Storm, TVP 1999, p. 10-14.
[4] HR 9 oktober 1998, VR 2000, 37, NJ 1998, 853 (Jeffrey).
[5] Zie met name G.E. van Maanen, NTBR 1999, p. 47-49, A.R.
Bloembergen, noot onder HR 5 november 1999, NJ 2000, 63 (nietigverklaring
huwelijk) en C.C. van Dam, VR 2000, p. 73-75 met verdere verwijzingen.
[6] Zie voor andere voorbeelden nr. 4, slot en nr. 7.
[7] HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145, nt. CJHB, VR 1998, 182
(Wrongful birth). Aldus ook Storm, TVP
1999, p. 13; Kottenhagen, L & S 2000, p. 13.
[8] Zie voorzichtig in deze zin AG-Langemeijer in zijn
Conclusie voor dit arrest, nr. 2.27: ‘Het belangrijkste voordeel van de door
het middel verdedigde rechtsopvatting is, dat erkenning van de ouders als
rechtstreeks (mede)slachtoffer van de begane medische fout zou aansluiten bij
in de maatschappij gevoelde behoeften. Die behoeften worden mede in de hand
gewerkt door de onevenwichtigheid van het wettelijk systeem, hieruit blijkend
dat de rechtspraak in aanzienlijk minder schrijnende gevallen dan het verlies
of de verwonding van een kind wèl immateriële schadevergoeding toekent.’
[9] In zoverre
kan dit gedeelte van het Ouders van Joost-arrest uitgroeien tot het Zutphense
Juffrouw-arrest van de 21e eeuw: zie HR 10 juni 1910, W. 9038.
[10] Zie reeds
11 maart 1977, NJ 1977, 521, nt. GJS (Kribbebijter) en meer recent HR 28 juni
1996, NJ 1997, 494, nt. WMK (Moksel/KVV). Deze arresten hadden betrekking op
respectievelijk een paardenhandelaar en een opslagbedrijf voor halve varkens.
[11] HR 2 november 1979, NJ 1980, 77, nt. GJS, VR 1983, 64, nt.
vWvC.
[12] C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000), nr. 1501.
[13] C.E. du Perron, Overeenkomst en derden (1999), p. 272-283.
[14] Zie ook HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98, nt. JBMV
(Mooijman/Netjes), inzake de doorwerking van contractuele verplichtingen jegens
derden in geval van feitelijke samenwerking.