________________________________________
15 BIJZONDERE
RECHTSBETREKKINGEN
15.5 Dienstverlening
1513 Zorgplichten
beroepsbeoefenaar jegens cliënt
Beoefenaren van het vrije beroep, zoals advocaten,
accountants, artsen en notarissen zijn jegens hun cliënt gehouden zich als een
goede opdrachtnemer te gedragen (art. 7:401). De rechtspraak stelt in dat kader
aan hun gedragingen in het algemeen hoge zorgvuldigheidseisen.
De
rechtsverhouding tussen de beroepsbeoefenaar en de cliënt kan veelal worden gekwalificeerd
als een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 e.v. BW). Voor de verhouding
tussen arts en patiënt geldt dat er sprake is van een bijzondere overeenkomst
van opdracht, namelijk een geneeskundige behandelingsovereenkomst. Hierop is
afdeling 7.7.5 van toepassing, waarin de zorgplicht van de arts vrij
gedetailleerd is uitgewerkt; zie nr. 1510: Artsen.
Een
beroepsbeoefenaar is jegens zijn cliënt gehouden om de zorg van een redelijk bekwaam
en redelijk handelend beroepsbeoefenaar te betrachten. De Hoge Raad heeft deze
norm in 1990 geïntroduceerd[78] en sindsdien vele malen en op velerlei
beroepsbeoefenaren toegepast, zoals op artsen, advocaten, notarissen en
assurantietussenpersonen.[79]
Deze
norm kan aldus worden verstaan dat redelijke bekwaamheid ziet op de vereiste
kennis en kunde, terwijl het redelijk handelen de toetssteen is voor de
gedraging van de beroepsbeoefenaar. De terminologie 'redelijk' lijkt een
voorzichtige toetsing te impliceren maar dat is geenszins de bedoeling: van de
beroepsbeoefenaar wordt, in de terminologie van art. 7:401 BW, verwacht dat hij
zich als een 'goed' beroepsbeoefenaar gedraagt. De concretisering van deze norm
is vanzelfsprekend afhankelijk van de aard van de beroepsbeoefening en van de
omstandigheden van het geval. Daarbij speelt in een belangrijk aantal gevallen
een rol, dat er een kloof bestaat tussen de kennis van de beroepsbeoefenaar en
die van de cliënt of de derde. Laatstgenoemden zijn dan in die zin afhankelijk
van de gedragingen van de beroepsbeoefenaar, in het bijzonder van de door hem
te verstrekken informatie. Zie over de voor de beroepsbeoefenaar, in het
bijzonder de arts, vereiste kennis en kunde nr. 913: Beroepsbeoefenaar.
Zowel
voor de advocaat als voor de notaris geldt, dat hun handelen moet voldoen aan
hoge eisen van zorgvuldigheid. Risico-aansprakelijkheid wordt echter niet
aanvaard. Zo vond de Hoge Raad dat geen steun in het recht vindt de gedachte,
dat in de rechtsverhouding tussen advocaat en cliënt zou gelden dat het in
beginsel voor risico van de advocaat komt, wanneer achteraf blijkt dat de
cliënt over de periode waarin de advocaat tegen betaling voor hem is
opgetreden, voor kosteloze rechtsbijstand in aanmerking zou zijn gekomen.[80]
De Hoge Raad aanvaardde evenmin, dat een notaris die bij het verlijden van een
transportakte verklaart de koopsom onder zich te hebben en deze terstond na het
verlijden van de akte aan de verkoper te zullen doen toekomen, daardoor ter zake
aan de verkoper een hem onder alle omstandigheden bindende garantie geeft.
Positie en taak van de transporterende notaris, noch de eisen van het
rechtsverkeer rechtvaardigen hem jegens de verkoper in zo vèrgaande mate
gehouden te achten dat hij hem ter zake van de ontvangst van de koopsom behoort
te vrijwaren tegen risico's die zich ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid
zijnerzijds niet lieten vermijden.[81]
In
HR 2
februari 2001 (S./Vonk Beheer BV),
J@ 2001-40, NJ 2002, 379, nt. HJS, ging het om belastingadviseur S. die haar
cliënte Vonk Beheer er niet op had gewezen een optierecht uit te oefenen. Het
Hof vond dat zij daartoe in beginsel wel gehouden was en de belastingadviseur ging
daartegen in cassatie. De Hoge Raad stelde voorop dat de gerechtigde tot een optie in beginsel
zelf verantwoordelijk is voor het tijdig inroepen daarvan. Een verplichting
voor de belastingadviseur om cliënt te wijzen op het bestaan van het
optierecht, dient voort te vloeien uit enige rechtsverhouding tussen partijen
of uit de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. (r.o.
3.3). Met betrekking tot de rechtsverhouding overwoog de Hoge Raad dat de
belastingadviseur bepaalde werkzaamheden - met name het verzorgen van aangiften
- voor cliënt verrichtte, maar dat daaruit niet zonder meer volgde dat zij zich
bewust had moeten zijn van het bestaan van een optierecht en evenmin dat zij,
buiten de haar verleende opdrachten, een bijzondere zorgplicht had met
betrekking tot de financiële aangelegenheden van cliënt, waaronder het tijdig
uitoefenen van het onderhavige optierecht..
Met betrekking tot de in het maatschappelijk verkeer betamende
zorgvuldigheid overwoog de Hoge Raad: ‘Buiten een opdracht als vorenbedoeld kan
slechts worden aangenomen dat S. zich onzorgvuldig jegens Vonk Beheer heeft
gedragen, indien S. zich ervan bewust is geweest dat Vonk Beheer haar
optierecht over het hoofd zag en desondanks heeft nagelaten haar op het bestaan
van het optierecht te wijzen dan wel verzuimd heeft Vonk Beheer te waarschuwen
dat zij ermee rekening moest houden dat S. in het kader van de onderhavige
transactie niet optrad als de behartiger van de belangen van Vonk Beheer. (…).
Van conflicterende belangen kan (…) pas sprake zijn, wanneer S. zich van het
bestaan van het optierecht bewust was geweest. In dat geval zou zulks niet tot
een verplichting leiden om Vonk Beheer op het bestaan van het optierecht te
wijzen, doch zou zij Vonk Beheer erop hebben moeten attenderen dat zij in het
kader van de transactie niet de belangen van Vonk Beheer zou kunnen
behartigen.’ (r.o. 3.4).
Het uitgangspunt van de Hoge Raad is in zoverre juist, dat een
belastingadviseur die iemands aangifte verzorgt, niet verantwoordelijk is voor
wat de cliënt doet of laat met zijn beleggingen. Dit is anders indien hierover
afspraken zijn gemaakt of indien aan dit doen en laten niet voor de hand
liggende fiscale consequenties zijn verbonden. Buiten deze gevallen geldt voor
de adviseur slechts een waarschuwingsplicht indien de ernst van het gevaar tot
zijn bewustzijn is doorgedrongen.[Barendrecht en Van den Akker,
Informatieplichten van dienstverleners, 1999, p. 114, met verdere
jurisprudentie.] Het bijzondere in bovenstaande casus was echter, dat de
belastingadviseur een dubbelrol speelde (vgl. r.o. 3.1 sub ii en Conclusie
AG-Bakels, nr. 2.18 t/m 2.21). Naar mijn mening plaatste zij zichzelf daarmee
buiten het zojuist geschetste kader. De Hoge Raad zag dat anders en stelde als
voorwaarde voor het aannemen van conflicterende belangen dat de adviseur zich
van het bestaan van het optierecht bewust was geweest. Een dergelijke
subjectieve benadering (zie nr. 910: Subjectieve toetsing: zuiver nalaten en
bruikleen) is niet wenselijk. De aanwezigheid van conflicterende belangen dient
naar een meer objectieve maatstaf te worden beoordeeld, namelijk of de adviseur
zich in de gegeven omstandigheden van het bestaan van het optierecht bewust had
behoren te zijn. Zo ja, dan had hij cliënt moeten wijzen op het optierecht, of
hem moeten meedelen dat hij diens belangen niet kon behartigen. Door dat
laatste niet te doen handelde hij onzorgvuldig jegens de cliënt en schond hij
een norm die strekte tot voorkoming van schade zoals cliënt die had geleden;
vgl. HR 16 juni 2000 (Sint
Willibrord),
J@ 2000-97, NJ 2000, 584, nt. CJHB, VR 2000, 189, nt. dBK. De oplossing van de Hoge Raad leidt
ertoe dat dienstverleners een dubbelrol kunnen spelen ten nadele van anderen
zonder dat sprake is van een afdoende sanctie. Vanzelfsprekend dient bij dit
alles wel de eigen schuld van de cliënt in ogenschouw te worden genomen; het
Hof stelde deze op 50%.
Gedrags-
en beroepsregels zijn van belang voor het bepalen van de zorgplicht van de
beroepsbeoefenaar; zij spelen daarbij echter veelal geen doorslaggevende rol (nr. 831:
Buitenwettelijke normen).
[78] HR 9 november 1990, (Speeckaert/Gradener), NJ 1991, 26. Zie
ook Giesen, Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid (1999) en J.M. van
Dunné, De bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid, AA 1995, p.
664-675.
[79] Zie over assurantietussenpersonen HR 22 november 1996
(Korea Holland Trading/Generale Bank), NJ 1997, 718, nt. MMM, VR 1997, 97, nt.
Dorhout Mees en HR 11 december 1998 (S./Van N.), NJ 1999, 650, nt. P. Clausing.
[80] HR 14 mei 1993 (Smorenburg/Van der Gronde), NJ 1993,
457; zie ook HR 1 november 1991 (De Kort/Blok), NJ 1992, 121. Zie voorts HR 7
februari 1986 (Van Liere/Spruijt), NJ 1986, 378 en HR 28 juni 1991
(Bouw/Hakvoort), NJ 1992, 420, nt. JBMV, VR 1992, 48, waarover nr.
831: Buitenwettelijke normen.
[81] HR 9 maart 1990 (Knobo Beheer BV/Schellenbach), NJ 1990,
428. Zie ook HR 28 september 1990 (Crédit Lyonnais/T.), NJ 1991, 473, nt. EAAL;
HR 25 januari 1991 (K./Amro-bank), NJ 1992, 97, nt. EAAL; HR 31 december 1993
(K./ABN Amro), NJ 1994, 275. Zie voor recente Belgische jurisprudentie: Dalcq
et Schamps, Examen de jurisprudence, RCJB 1995, p. 605-607.