________________________________________
1102 Aansprakelijkheid voor nalaten
Bij de aansprakelijkheid voor nalaten gaat het
om verplichtingen om te doen ten aanzien van risico's die iemand niet zelf
heeft veroorzaakt maar die in het leven zijn geroepen door de benadeelde, door
een derde of door de natuur. Een verplichting om te doen kan slechts
voortvloeien uit een speciale relatie die iemand met een zaak of een persoon
heeft.
Wanneer
in de Nederlandse literatuur de waterscheiding in de geschiedenis van de onrechtmatige
daad wordt beschreven, figureren daarin vrijwel steeds het beruchte arrest van
de Zutphense juffrouw uit 1910 en het beroemde Lindenbaum/Cohen-arrest uit
1919.[2] In het eerste arrest ging het om een duidelijk geval van nalaten,
terwijl de Hoge Raad in het Lindenbaum/Cohen-arrest besliste, dat niet alleen
een handelen in strijd met het ongeschreven recht onrechtmatig kan zijn
maar ook een nalaten.
Het
onderscheid tussen doen en nalaten kwam onder het oude recht ook aan de orde in
de art. 1401 en 1402 (oud) BW, die parallel liepen aan de Franse en Belgische
art. 1382 en 1383 CC/BW (nr. 201: Overzicht en nr. 301: Inleiding). Volgens bijvoorbeeld Opzoomer had art. 1401
betrekking op de onrechtmatige daad en art. 1402 op onrechtmatig nalaten.[3]
Voor zover dit onderscheid praktisch belang heeft gehad, is dit na het
Lindenbaum/Cohen-arrest verdwenen. Thans geldt op grond van art. 6:162 lid 2,
dat zowel een doen als een nalaten onrechtmatig kan zijn.[4]
In
het algemeen hebben landen met een casuïstisch georiënteerd aansprakelijkheidssysteem,
zoals Engeland en Duitsland, meer aandacht aandacht aan aansprakelijkheid voor
nalaten besteed dan landen met een conceptualistisch (open) systeem, zoals
Frankrijk en België (nr. 601). Het Engelse en Duitse aansprakelijkheidssysteem
boden aanvankelijk in beginsel geen mogelijkheden voor het aannemen van
verplichtingen om te doen. Vanuit dit beginsel heeft de rechtspraak in beide
landen vastgesteld in welke gevallen een dergelijke verplichting wèl bestond.
In het Engelse recht is dit geschied aan de hand van de vraag of er sprake is
van een ‘duty of care’, één van de vereisten voor een geslaagde actie op grond
van de ‘tort of negligence’ (nr. 506).
De
Duitse rechtspraak heeft verplichtingen om te doen ontwikkeld in het kader van
de zogenaamde ‘Verkehrspflichten’, die van toepassing zijn bij het indirect
veroorzaken van schade (nr. 406). ‘Verkehrspflichten’ komen niet uit de lucht
vallen maar zijn steeds gebaseerd op een relatie van de ‘Verkehrspflichtige’
met de plaats van het ongeval, met een roerende zaak of met het potentiële
slachtoffer. Aan aansprakelijkheid voor nalaten gaat dus steeds een
verplichting tot een doen vooraf: 'Die Unterlassung spielt im Zivilrecht eine
erhebliche Rolle. Das Gebiet der Verkehrssicherungspflichten wird sogar von ihr
beherrscht. Unterlassungen sind nach allgemeiner Ansicht nur dann
widerrechtlich, wenn sie einer Pflicht zum Tun widersprechen.'[5]
In
Frankrijk, België en Nederland, waar een algemene regel voor de foutaansprakelijkheid
geldt, heeft de rechtspraak voldoende mogelijkheden om aansprakelijkheid voor
nalaten aan te nemen. Deze systematische ruimte kan een oorzaak zijn van het gebrek
aan belangstelling voor de inhoudelijke kant van de aansprakelijkheid voor
nalaten: op de vraag welke verplichtingen om te doen het recht in deze landen
kent, geeft de literatuur slechts een terloops antwoord (nr. 210).
In
deze landen staat in het algemeen de zorgvuldigheidsnorm voorop en komt pas
daarna de relatie, c.q. de relativiteit aan de beurt. In Engeland en Duitsland
vraagt men bij aansprakelijkheid eerst naar de relatie: is er een ‘duty of
care’ of een ‘Verkehrspflicht’? Pas daarna komt de omvang van de zorgplicht aan
de orde. Met name bij de aansprakelijkheid voor nalaten is het ook in landen
als Nederland wenselijk om eerst te vragen of er een verplichting bestaat. Of
zoals Eggens in dit verband opmerkte: '... onrechtmatig nalatig kan men eerst
zijn nadat men vooraf logisch en naar den tijd genomen rechtens verplicht was
geworden tot handelen. Anders gezegd: onrechtmatig nalaten is niet voldoen aan
de rechtsverplichting tot doen (handelen).'[6]
Van
een dergelijke rechtsplicht is sprake indien iemand een speciale relatie heeft
met een onroerende zaak, een roerende zaak, de dader of het slachtoffer.[7] Vervolgens
moet worden vastgesteld wat de omvang van deze verplichting is, zodat
uiteindelijk kan worden geconcludeerd of de verplichting is geschonden. Met
andere woorden: net zo min als zorgplichten jegens iedereen gelden
(relativiteit, nr. 705, nr. 706: Relatieve
aansprakelijkheid: psychische schade en vermogensschade en nr. 830), rusten zorgplichten op
iedereen.
Het
onderscheid tussen doen en nalaten is in de praktijk niet scherp (zie
bijvoorbeeld nr. 511) maar in het algemeen kan worden gezegd dat het moet gaan
om risico's die niet door de aansprakelijk gestelde persoon in het leven zijn
geroepen maar door de natuur, de benadeelde of een derde. Een scherp
onderscheid is ook niet nodig omdat er geen directe consequenties aan
verbonden zijn. Indirect is het onderscheid wel van belang, omdat bij
verplichtingen tot een doen enige terughoudendheid bestaat bij het vaststellen
van onrechtmatigheid en toerekening (nr. 811, nr. 818 en nr. 910). Bij de
onrechtmatigheid komt dit bijvoorbeeld tot uitdrukking in het feit dat de
kosten van voorzorgsmaatregelen, zoals het verrichten van onderzoek en
controle, in deze gevallen hoog kunnen zijn. In het kader van de toerekening
wordt vaker een minder streng vergelijkingstype gehanteerd. De achtergrond
van dit alles is, dat de inbreuk op het vrijheidsbelang groter wordt geacht
indien iemand verplicht om iets wel te doen dan indien hij verplicht wordt om
iets niet te doen.[8]
2. HR 10 juni 1910 (Zutphense juffrouw), W.
9038; HR 31 januari 1919 (Lindenbaum/Cohen), NJ 1919, 161, nt. EMM; W. 10365,
nt. Molengraaff.
3. Opzoomer, Het Burgerlijk Wetboek verklaard
(1879), p. 321 e.v. Andere schrijvers zagen het onderscheid tussen deze
artikelen in opzettelijke (art. 1401) en culpose (art. 1402) gedragingen; zie
Van Maanen, Onrechtmatige daad (1986), p. 104 en Asser-Hartkamp III (1998), nr
27.
4. Zie echter ook de zinsnede 'als een doen te
beschouwen gedraging' in de art. 6:165 lid 1 en 6:169 lid 1, waarover nr. 1601: Inleiding.
5. Deutsch, Unerlaubte Handlungen (1995), N
86. Zie ook Staudinger-Schäfer (1986), § 823 N 297.
6. Eggens, De bronnen van verbintenis (1950),
p. 366.
7. Zie ook H. Drion, Aansprakelijkheid voor
andermans fouten (1982), p. 92: 'Als de wetgever wil dat iets niet gebeurt, dan
zal hij zijn verbod algemeen kunnen stellen, zonder precies aan te geven wie er
door gebonden worden. Maar wil hij dat er iets positiefs gedaan wordt, dan zal
hij ook moeten aangeven op wie deze verplichting rust.'
8. Prosser and
Keeton on the Law of Torts (1984), p. 373.