__________________________________
9 TOEREKENING
9.2.2 Subjectieve en
objectieve toetsing
Van een
subjectieve toetsing is noodzakelijkerwijs sprake bij het vaststellen van opzet
en bewuste roekeloosheid. Dit komt met name aan de orde in sommige gevallen van
‘eigen schuld’ en bij de vraag of een aansprakelijkheidsverzekeraar zich kan
beroepen op de zogenaamde opzetclausule.
Om
te kunnen vaststellen of iemand schade opzettelijk heeft toegebracht, dient een
subjectieve toetsing plaats te vinden: 'Il est naturellement et
traditionnellement admis que, pour savoir s'il y a faute intentionnelle, le
juge doit se livrer à une analyse subjective du comportement concret de
l'individu, compte tenu de ses particularités, de sa force physique, de son
caractère, de sa profession, etc.'[54] De intentie, de bedoeling van deze
persoon is derhalve bepalend voor het antwoord op de vraag of er sprake is van
opzet; hetzelfde geldt voor bewuste roekeloosheid.
De
Hoge Raad stelt het begrip grove schuld op één lijn met bewuste roekeloosheid.
Dat kan worden afgeleid uit een arrest waarin het ging om de betekenis van het
begrip grover schuld in de zin van art. 3 Loodsenwet. In HR
4 februari 2000 (Solon), NJ 2000,
429, nt. K.F. Haak, werd beslist dat hieronder moet worden verstaan ‘… een
handelen of nalaten van de loods dat roekeloos en met de wetenschap dat schade
er waarschijnlijk uit zou voortvloeien is geschied.’
De
toetsing van opzet en bewuste roekeloosheid vindt allereerst plaats bij de
eigen schuld van de werknemer in het kader van art. 7:658 (nr. 1508). De werkgever
kan zich alleen op eigen schuld van de werknemer beroepen in geval van opzet of
bewuste roekeloosheid (art. 7:658 lid 2).[55] Zie ook de art. 6:170 lid 3 en
7:661. In het arrest Pollemans/Hoondert ging het om een werknemer die zich,
ondanks krachtige waarschuwingen van de werkgever, op een onbeschermd
gedeelte van het dak van een in aanbouw zijnd gebouw had begeven en vervolgens
naar beneden was gevallen. De Hoge Raad overwoog: 'Van bewust roekeloos
handelen door Pollemans zou eerst sprake zijn, indien deze zich tijdens het
verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, te
weten het naast de aanwezige beveiliging lopen, van het roekeloos karakter van
die gedraging daadwerkelijk bewust zou zijn geweest.' Voor dat oordeel is niet
voldoende, '... dat Pollemans van de zijde van Hoondert herhaaldelijk en in
krachtige termen ervoor is gewaarschuwd niet buiten de steigerdelen te
lopen'[56] Met deze uitspraak is een beroep van de werkgever op opzet of
bewuste roekeloosheid van de werknemer praktisch onmogelijk geworden. Zie ook HR 9
november 2001 (Van Doesburg/Tan), J@ 2001-297, NJ 2002, 79, nt. PAS, waarin de
Hoge Raad de beperking van art. 7:658 via de band van art. 6:101 ook van
toepassing achtte op een geval waarin de werkgever jegens de werknemer
aansprakelijk was op grond van art. 6:170.
In
het kader art. 185 WVW hanteert de Hoge Raad ten aanzien van jeugdige
verkeersdeelnemers zowel bij overmacht als bij eigen schuld het criterium
'opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid' (nr. 1308). Dit criterium geldt
ook in andere gevallen waarin kinderen het slachtoffer worden van de schending
van een verkeers- of veiligheidsnorm door een ander (nr. 824). Voorts kan
worden gewezen op het in 1997 ingediende Wetsvoorstel Verkeersongevallen,
waarin aansprakelijkheid van de bezitter of houder van een motorrijtuig jegens
voetgangers, fietsers en passagiers slechts was uitgesloten in geval van hun
opzet of bewuste roekeloosheid.[57] Naar verwachting zal in een nieuw in te
dienen wetsvoorstel de aansprakelijkheid van de bezitter of houder van een
motorrijtuig ook zijn uitgesloten in gevallen van onbewuste roekeloosheid (nr.
1309). Een subjectieve toetsing is daarmee niet meer noodzakelijk.[58]
Vragen
omtrent opzet doen zich ook voor in het kader van de aansprakelijkheid voor
criminele gedragingen. Indien een slachtoffer de dader aansprakelijk stelt voor
de geleden schade, is hij voor het verkrijgen van schadevergoeding afhankelijk
van diens vermogenspositie (afgezien van de mogelijkheden die het Schadefonds
Geweldsmisdrijven biedt). Heeft de dader een aansprakelijkheidsverzekering,
dan zal de verzekeraar vaak dekking weigeren met een beroep op de opzetclausule.
Een beperkte uitleg van deze clausule is derhalve mede in het belang van het
slachtoffer.[59]
In
het algemeen is de reikwijdte van de opzetclausule beperkt tot schade, die voor
de verzekerde het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten
was: oogmerk en zekerheidsbewustzijn (de dader heeft zekere schade op de koop
toegenomen) zijn dus niet gedekt en voorwaardelijk opzet (de dader heeft
mogelijke schade op de koop toegenomen) wel. In een arrest uit 1996 gaf de
Hoge Raad aan de opzetclausule een beperkte strekking in gevallen waarin
iemand aansprakelijk is voor opzettelijk toegebracht letsel, zoals
mishandeling.[60] Bij de WAM-verzekering ligt een beperkte uitleg minder voor
de hand, omdat het belang van het slachtoffer hier niet bij betrokken is.
Deze heeft immers een eigen recht jegens de WAM-verzekeraar (art. 6 en 11
WAM). In het algemeen geldt dat een geestelijke tekortkoming een beletsel is
voor het aannemen van opzet.[61]
Bij het bewijs van opzet gaat het om een subjectieve, interne
aangelegenheid. Het bewijs daarvoor mag echter worden afgeleid uit de
objectieve, uiterlijke gedraging van de veroorzaker.[62] Dat is veelal goed
te doen indien het gaat om de vraag of iemand opzettelijk heeft gehandeld, zoals
wanneer iemand een ander met de vuist neerslaat. Ingewikkelder is het
beantwoorden van de vraag waarop het opzet was gericht: op het veroorzaken van
pijn, van licht letsel of van ernstig letsel? Voor het beantwoorden van die
vraag vormt het veroorzaakte gevolg een belangrijke indicatie maar dit is
anders indien het gevolg ernstiger is door de bijzondere kwetsbaarheid van
het slachtoffer.[63]
Inmiddels
is het Verbond van Verzekeraars in het kader van het Standaardpolismodel
AVP 2000 gekomen met een
nieuwe opzetclausule, teneinde de reikwijdte die de Hoge Raad aan de oude
clausule heeft gegeven in te perken. Zie over deze clausule onder meer N.
Frenk, NbBW 2000, p. 86-93. Zie ook Column:
Schade door zinloos geweld toch gedekt op de AVP-polis.
54. Terré-Simler-Lequette, Les obligations
(1996), nr. 696. Zie ook Chabas, Responsabilité civile et responsabilité pénale
(1975), p. 55; Cornelis, Het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht
(1989), nr. 96.
55. HR 27 maart 1992 (Morsink/Nebem), NJ 1992,
496, nt. PAS, VR 1993, 9.
56. HR 20 september 1996 (Pollemans/Hoondert), NJ 1997, 198, nt.
PAS, VR 1997, 57. Zie ook HR 11 september 1998 (Van der Wiel/Philips
Lighting), NJ 1998, 870, VR 1999, 30.
57. Kamerstukken II, 1997-1998, 25 759, nr. 1-3.
58. Zie over schuldgraden: G. Viney, Sur la
distinction entre fautes intentionnelles, inexcusables et lourdes, D. 1975, p.
263; Carbonnier, Les obligations (1998), § 222, p. 377-378; Cornelis, Het
Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht (1989), nr. 98.
59. Aldus ook H.A. Bouman, Noot onder Rb. Amsterdam 17 juli 1985,
VR 1987, p. 278.
60. HR 18 oktober 1996 (Nationale Nederlanden/Veerman), NJ 1997,
326, nt. MMM, VR 1997, 56, nt. CCvD. Zie reeds RvT
3 december 1990, VR 1991, 112. Zie voor het Franse recht art. l. 113-1, al. 2,
Code des assurances en de verwijzingen bij Terré-Simler-Lequette, Les
obligations (1996), nr. 695, noot 4.
61. HR 27 maart 1987 (X/Levob), NJ 1987, 659; HR 27 maart 1987
(X/Interpolis), NJ 1987, 658. Zie over de verhouding tussen verminderde
toerekeningsvatbaarheid en opzet ook J.C. van Eijk-Graveland, VR 1993, p.
297-300.
62. Zie ook Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering
(1994), p. 262.
63. Zie uitvoeriger M.M. Mendel, VR 1994, p. 1-5 en C.C. van Dam,
noot onder HR 18 oktober 1996 (Nationale Nederlanden/Veerman), VR 1997, 56.