________________________________________
9 TOEREKENING
9.2 Toerekening
op grond van schuld
Op wiens kennis en kunde moet de rechter zich
richten bij het op grond van schuld toerekenen van de onrechtmatige daad aan
de dader? Met andere woorden: moet de rechter voor het bepalen van de vereiste
kennis en kunde kiezen voor een subjectieve of een objectieve methode? Aan de
subjectieve methode kleven diverse bezwaren.
Kiest
de rechter voor de subjectieve toetsing, dan gaat hij uit van de persoonlijke
eigenschappen van de veroorzaker zoals deze aanwezig zijn op het moment van de
schadeveroorzaking. Op grond hiervan beoordeelt hij of de veroorzaker het
risico persoonlijk kende en in staat was de verwezenlijking ervan persoonlijk
te vermijden. Wanneer de veroorzaker beter wist en in staat was om anders te
handelen, is er sprake van subjectieve schuld. Volgens Blanc-Jouvan is voor de
subjectieve toetsing vereist dat '... l'individu soit en mesure de prévoir et
d'éviter l'atteinte portée au droit d'autrui, c'est-à-dire doué d'intelligence
et susceptible d'agir librement, pour pouvoir se rendre coupable d'un délit ou
d'un quasi-délit, car c'est à ces seules conditions que sa conduite mérite, sur
le plan moral, "une appréciation défavorable"'.[33] Meijers stelde
dat er sprake moest zijn van '... een zekere geestesgesteldheid van de dader,
waardoor de handeling onder de gegeven omstandigheden in verband met het
abstracte verbod of gebod laakbaar wordt'.[34] Schut noemde dit klassieke
schuldbegrip concreet, subjectief, psychologisch, moreel gekleurd; het sluit
nauw aan bij de strafrechtelijke schuld.[35]
In
Asser-Hartkamp wordt nog altijd gesteld, dat het schuldvereiste van art. 6:162
lid 3 in subjectieve zin moet worden opgevat: 'Al is het waar dat in het
algemeen voor een onderzoek van de schuld slechts behoeft te worden nagegaan,
wat van iemand die in gelijke omstandigheden verkeert als de dader kan worden
verwacht, dit neemt niet weg dat uiteindelijke beslissend is, of aan de
dader in kwestie zijn daad kan worden verweten.'[36] Deze benadering is
niet goed in verband te brengen met de huidige rechtspraak, waarin de persoonlijke
verwijtbaarheid slechts bij uitzondering beslissend is en dan veelal nog in
een enigszins geobjectiveerde vorm (nr. 909).
Aan
de subjectieve toetsing kleeft een drietal bezwaren. In de eerste plaats leidt
zij tot praktische moeilijkheden, omdat de rechter moet nagaan of de veroorzaker
het risico persoonlijk kende. Hij moet bovendien vaststellen of de veroorzaker
op grond van zijn fysieke capaciteiten in staat was de schade te vermijden.
Voor een serieus antwoord op deze vragen moet de rechter de veroorzaker als het
ware binnenste buiten keren. Dat is, ook met de mogelijkheden van
psychologisch onderzoek, geen eenvoudig begaanbare weg.[37]
Een
tweede bezwaar is, dat in de subjectieve toetsing straf en aansprakelijkheid
teveel met elkaar worden verward. In het strafrecht staat de dader en diens
strafwaardigheid centraal. In het aansprakelijkheidsrecht gaat het niet primair
om straf maar om schadevergoeding: '... les dommages-intérêts constituent non
une peine, mais une réparation.'[38] Het persoonlijke karakter van het
strafrecht blijkt ook uit het feit dat een strafvervolging eindigt bij het
overlijden van de dader, terwijl een schadevergoedingsactie ook tegen de erven
van de veroorzaker kan worden ingesteld. Voorts is in het strafrecht de
aanwezigheid van schade, anders dan bij de civiele aansprakelijkheid, geen
noodzakelijk vereiste. Dit laat onverlet dat de verplichting tot het betalen
van schadevergoeding wel een punitief element kan hebben.[39]
Ten
derde wordt in de subjectieve stroming ten onrechte betoogd dat de moraal de
basis is van de civiele aansprakelijkheid. In die visie impliceert
aansprakelijkheid een moreel oordeel over het gedrag van de veroorzaker:
'...le juge civil doit faire l'analyse de l'état d'âme de l'agent, sonder la
conscience de ce dernier'.[40] De rechter is echter geen biechtvader en de
veroorzaker hoeft het boetekleed niet aan te trekken. Het gaat in het aansprakelijkheidsrecht
niet om morele maar om maatschappelijke zorgvuldigheid: 'The law finds
"fault" in a failure to live up to an ideal standard of conduct which
may be beyond the knowledge or capacity of the individual, and in acts which
are normal and usual in the community, and without moral reproach in its eyes.'[41]
Dit betekent niet, dat in het aansprakelijkheidsrecht morele opvattingen geen
rol spelen maar wel dat de morele opvattingen van een bepaalde maatschappelijke
stroming niet doorslaggevend zijn.[42] Een soortgelijk probleem doet zich
voor bij het begrip 'goede zeden' in art. 3:40.[43]
De
conclusie is, dat bij een subjectieve toetsing de veroorzaker te zeer centraal
staat. Daardoor ligt er een sterk accent op de vrijheid van handelen.[44]
33. Xavier Blanc-Jouvan, La responsabilité de
l'infans, RTC 1957, p. 36.
34. Meijers, Algemene begrippen van het burgerlijk Recht (1948), p.
300. Aldus ook J. Drion, Een nieuwe koers in 's Hoogen Raads jurisprudentie
over de onrechtmatige daad, WPNR 3992-3996 (1947), p. 245 en Slagter, De
rechtsgrond van de schadevergoeding bij onrechtmatige daad (1952), p. 15.
35. Schut, WPNR 5045 (1969), p. 270.
36. Asser-Hartkamp III (1998), nr. 76.
37. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I (1987), § 20 III, p. 286.
38. Mazeaud-Tunc, Traité de la responsabilité
civile (1965), nr 421. Aldus ook Terré-Simler-Lequette, Les obligations (1996),
nr. 653; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I (1987), § 20 III, p. 286 en Schut,
WPNR 5045 (1969), p. 271.
39. Bolt en Lensing, Privaatrechtelijke boete (1993).
40. Bosc, Essai sur les éléments constitutifs
du délit civil (1901), p. 31, geciteerd bij Mazeaud-Tunc, Traité de la responsabilité
civile (1965), nr. 459. Zie ook
Savatier, Traité de la responsabilité civile (1951), nr. 161 en Asser-Rutten
(1983), p. 82, volgens wie schuld betekende '... dat iemand moreel en psychisch
verantwoordelijk wordt gesteld voor de nadelige gevolgen van zijn verkeerd
handelen.'
41. Prosser and Keeton on the Law of
Torts (1984), p. 22. In deze zin ook Aubry et Rau, Droit civil (1989), nr. 325;
Terré-Simler-Lequette, Les obligations (1996), nr. 693.
42. Percy H. Winfield, Ethics in
English Case Law, Harv LR 45 (1931), p. 112-135; Terré-Simler-Lequette, Les
obligations (1996), nr. 653.
43. Van Dam, Rechtshandeling en overeenkomst (1998), nr. 154.
44. Viney-Jourdain, Les conditions de la
responsabilité (1998), nr. 444; Mazeaud-Tunc, Traité de la responsabilité
civile (1965), nr. 421; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I (1987), § 20 III,
p. 286.