________________________________________
9.2 Toerekening op grond
van schuld
Voor
toerekening op grond van schuld zijn kenbaarheid en vermijdbaarheid van het
risico vereist. Kenbaarheid wil zeggen dat het risico minimaal menselijkerwijs
bekend moet zijn: op onbekende risico's kan niemand zijn gedrag afstemmen. Als
beoordelingstijdstip geldt het moment vlak voor de gebeurtenis waarop de
aansprakelijkheid berust.
Bij
de toerekening op grond van schuld zijn twee elementen van belang, namelijk kenbaarheid
en vermijdbaarheid van het risico, met andere woorden: kennen en kunnen.[8] Het
gaat dan om de verstandelijke en de fysieke mogelijkheden van de mens. Zie over
vermijdbaarheid nr. 906; zie over de subjectieve of objectieve toetsing van
kenbaarheid en vermijdbaarheid nr. 908-909.
De
functie van de toerekeningselementen wijkt af van de in Hoofdstuk 8 behandelde
onrechtmatigheidselementen. Waar de onrechtmatigheidselementen factoren zijn
die onderling tegen elkaar moeten worden afgewogen, vormen kennen en kunnen
elementen die voorwaarden zijn voor toerekening op grond van schuld.
Kennis kan met Prosser
and Keeton worden omschreven als: '... belief in the existence of a fact,
which coincides with the truth. It rests upon perception of the actor's
surroundings, memory of what has gone before, and a power to correlate the two
with previous experience.'[9]
Een
onrechtmatige gedraging kan slechts op grond van schuld aan de veroorzaker worden
toegerekend wanneer het risico minimaal menselijkerwijs bekend is (zie over het
begrip risico in dit verband nr. 801: Vier
onrechtmatigheidsfactoren en § 8.2).
Rekening houden met onbekende risico's is in het kader van schuld een slag in
de lucht: op een onbekend risico kan iemand immers zijn gedrag niet afstemmen.
Dit sluit niet uit, dat in bijzondere gevallen, ook indien het risico niet
bekend is, de onrechtmatige gedraging kan worden toegerekend op grond van de
verkeersopvattingen (nr. 917-919).
Waar
aan de ene kant van het spectrum de onbekende risico's staan, staan aan de andere
kant de algemeen bekende feiten. Van dergelijke feiten dient iedere volwassen
deelnemer aan het maatschappelijk verkeer kennis te dragen. Het is echter niet
altijd duidelijk welke feiten algemeen bekend zijn. Geldt dat bijvoorbeeld voor
het feit dat taxus giftig is voor paarden? Taxus staat immers ook bekend als
venijnboom? In de Taxus-zaak kon hieruit volgens het Hof hooguit worden
afgeleid dat er over de giftigheid van taxus enige kennis bij een deel van het
publiek bestaat maar zeker niet dat dat een algemeen bekend feit was.[10] In
Engeland zou dit eerder kunnen worden aangenomen, omdat taxus daar wordt
aangeduid met de term ‘horsedead’.[11]
Dit
'algemeen bekende feit' mag niet worden verward met het 'feit van algemene bekendheid'
uit art. 176 lid 2 Rv. In deze bepaling gaat het om feiten en omstandigheden
van algemene bekendheid die de rechter aan zijn beslissing ten grondslag mag
leggen, ongeacht of zij door partijen zijn gesteld. Hieronder vallen feiten en
omstandigheden die kunnen worden ontleend aan voor ieder toegankelijke bronnen.
Bij algemeen bekende feiten in de zin van art. 6:162 lid 3 gaat het om feiten
en omstandigheden die ook zonder raadpleging van voor ieder toegankelijke
bronnen bekend zijn, in de orde van: benzine is brandbaar en arsenicum is
vergiftig.
In
de literatuur is algemeen aanvaard dat de rechter zich bij het vaststellen van
kenbaarheid en vermijdbaarheid moet verplaatsen naar de situatie waarin de
veroorzaker zich bevond vlak voor de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid
berust. De op dat tijdstip bij de veroorzaker aanwezige en vereiste kennis en
de kunde zijn beslissend voor toerekening op grond van schuld. Dat neemt niet
weg dat de rechter in de praktijk niet zelden in de verleiding lijkt te komen
om een onrechtmatige gedraging met wijsheid achteraf aan de dader toe te
rekenen. 'Daß der Schaden überhaupt eingetreten ist, ist unter diesen Umständen
der beste "Beweis" dafür, daß ihn ein sorgfältiger Mensch auch hätte
vorhersehen müssen, und wenn man weiß, welche Ursachenkette zu dem Schaden
geführt hat, läßt sich nachträglich auch besonders leicht eine Sicherungsmaßnahme
ermitteln, die - wäre sie ergriffen worden - den Schaden verhindert hätte.'[12]
In de woorden van Branwell B. uit 1859: 'Nothing is so easy as to be wise
after the event'.[13] Dat de indruk van het 'achteraf'-redeneren nog wel eens
wordt gewekt, wordt door diverse factoren in de hand gewerkt, niet in de
laatste plaats door het feit dat de schade en het causale verloop slechts in
zeer algemene termen kenbaar behoeven te zijn (nr. 904).
8. HR 9 december 1966 (Joke Stapper), NJ 1967, 69, nt. GJS, VR 1967,
45, nt. P, AA 1969, p. 38, nt. HKK.
9. Prosser and Keeton on the Law of
Torts (1984), p. 182.
10. HR 22 april 1994 (Taxus), NJ
1994, 624, nt. CJHB, VR 1995, 82,
waarover ook nr. 821 en nr. 1304.
11. In Crowhurst v. Amersham Burial Board (1878) 4 Ex D 5, aangehaald
bij Braams, Buitencontractuele aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen
(1989), p. 176, was de taxusplanter aansprakelijk op grond van de Rule in
Rylands v. Fletcher (1868) LR 3 HL 330, waarover nr. 521.
12. Kötz, Deliktsrecht (1998), N 261. Zie ook Winfield and Jolowicz
on Tort (1984), p. 98; Bier, Aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en
beroepsziekten (1988), p. 192-193; Prosser and Keeton on the Law of Torts, p.
170.
13. Branwell B. in Cornman v. Eastern
Counties R. Co. (1859) 157 ER 1050.