________________________________________
9.1 Inleiding
Indien de
onrechtmatigheid wordt gebaseerd op de schending van een wettelijke plicht of
op een rechtsinbreuk, moet een eventuele nadere gedragstoetsing plaatsvinden in
het kader van de onrechtmatigheid. Ten onrechte geschiedt dit soms in het
kader van de toerekening.
Onrechtmatigheid ziet op de gedraging,
toerekening op de persoon van de veroorzaker. Dit onderscheid, dat in de leden
2 en 3 van art. 6:162 lid 2 is neergelegd, is in de Toelichting nodeloos
vertroebeld. Deze gaat er namelijk vanuit dat, wanneer de onrechtmatigheid is
aangenomen op grond van de schending van een wettelijke plicht, een nadere
gedragstoetsing kan plaatsvinden bij de toerekening: 'Uit de rechtspraak
blijkt dat in de gevallen waarin de eiser de onrechtmatigheid van gedaagdes
gedraging baseert op overtreding van een wettelijke plicht, de rechter
meermalen geneigd is om aan te nemen dat de eiser niet kan volstaan met het
feit van die overtreding te stellen en te bewijzen, maar tevens moet aantonen
feiten waaruit voortvloeit onachtzaamheid van de gedaagde met betrekking tot
die wetsovertreding en dat die neiging sterker wordt naarmate de wettelijke
norm abstracter geformuleerd is. Vandaar dat het onderhavige artikel een
formulering vermijdt waaruit een algemene regel zou volgen met betrekking tot
de verdeling van de bewijslast op het punt van toerekenbaarheid van de
onrechtmatige daad aan de dader.'[5]
Uit deze passage volgt, dat wanneer de rechter
de onrechtmatigheid aanneemt op grond van de schending van een abstracte
wettelijke plicht de aanvullende gedragstoetsing bij de toerekening aan de
orde kan komen. Het is aannemelijk, dat deze gedachtengang ook geldt indien de
onrechtmatigheid wordt vastgesteld op basis van een rechtsinbreuk.
Ook in de literatuur wordt aan het begrip
toerekening ten onrechte de betekenis van een gedragstoetsing toegekend. Zo
schrijft Jansen: 'Bij zaakbeschadiging ligt de weg van "strijd met het
ongeschreven recht" vaak meer voor de hand dan de weg van de rechtsinbreuk,
met name daar waar tussen het gewraakte gedrag en de zaakbeschadiging vele
en/of belangrijke tussenschakels zitten, omdat in dergelijke gevallen
beslissend is of aan de dader iets valt te verwijten, hetgeen slechts aan de
hand van ongeschreven normen kan worden vastgesteld. Zou men in dergelijke
gevallen niettemin de weg van de rechtsinbreuk volgen, dan zou die beslissende
vraag moeten worden beantwoord in het kader van de toerekenbaarheid (art. 162
lid 3), in welk kader het antwoord op bedoelde vraag uiteraard niet zou
afwijken van het antwoord op diezelfde vraag in de sfeer van het ongeschreven
recht.'[6]
Deze constructie is verwarrend, omdat aldus
een gedragstoetsing plaatsvindt in het kader van de toerekening, terwijl dit
vereiste juist ziet op de persoon van de veroorzaker. Op die manier
vertroebelen de onrechtmatigheidscategorieën rechtsinbreuk en strijd met een
wettelijke plicht het toerekeningsbegrip en krijgt dit ten onrechte een
januskop (gedragstoetsing en persoonstoetsing) aangemeten. Een dergelijke vertroebeling
is onnodig en onjuist. Een nadere gedragstoetsing van een rechtsinbreuk of de
schending van een wettelijke plicht behoort bij de onrechtmatigheid aan de orde
komen in het kader van het ongeschreven recht (nr. 703-704).[7] Zie voor de
kronkelredenering van de ontwerpers in verband met stelplicht en bewijslast
bij toerekening nr. 923.
5. Parl. Gesch. Boek 6, p. 618.
6. Onrechtmatige daad, art. 162 lid 2 (Jansen), aant. 51.
7. Aldus ook Van Maanen, Onrechtmatige daad (1986), p. 228 en
Roelvink, Omgestoten wijnglazen en andere ongelukjes (1994), p. 330.