________________________________________
9 TOEREKENING
9.1 Inleiding
In dit hoofdstuk gaat het om toerekening van
de daad aan de dader in de zin van art. 6:162 lid 3. In dit kader wordt
regelmatig de term 'verwijtbaarheid' gebezigd. Dit begrip bevat echter geen
norm maar een conclusie, omdat het niet duidelijk maakt op welke grond aan
iemand iets wordt verweten.
In
dit hoofdstuk gaat het om de toerekening van de daad aan de dader (art. 6:162
lid 3) en dus niet om de toerekening van de schade aan de gebeurtenis waarop de
aansprakelijkheid berust (art. 6:98); zie over dit causaal verband nr. 809: Causaliteit
en voorzienbaarheid en nr. 810 Bewijslast
causaliteit.
Art.
6:162 lid 3 kent drie toerekeningsgronden: een onrechtmatige daad kan aan de
dader worden toegerekend op grond van schuld, de wet en de verkeersopvattingen.
De toerekeningsgronden wet en verkeersopvattingen geven een wettelijke basis
aan de aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden buiten schuld. Dit wordt ook
wel toerekenen op grond van risico genoemd. Zie over deze betekenis van de term
risico nr. 1001-1002.
De
toerekening op grond van de wet verwijst uitsluitend naar art. 6:165. Hierin is
bepaald dat een geestelijke of lichamelijke tekortkoming geen beletsel is om
een onrechtmatige daad aan de dader toe te rekenen, althans bij als een doen
te beschouwen gedragingen. Zie hierover en over het daarmee samenhangende
probleem van de toerekeningsvatbaarheid § 9.4 (nr. 920-922).
Toerekening
op grond van de verkeersopvattingen kan plaatsvinden in gevallen waarin er geen
sprake is van schuld maar de onrechtmatige daad niettemin voor rekening van de
dader moet komen. De vraag welke betekenis in dit verband moet worden toegekend
aan het begrip verkeersopvattingen en hoe dit zich verhoudt tot het
schuldbegrip, wordt behandeld in § 9.3 (nr. 917-919).
In
§ 9.2 komt de toerekening op grond van schuld aan de orde. Daarin staan in
§ 9.2.1 eerst de begrippen 'kennen' (kenbaarheid) en 'kunnen'
(vermijdbaarheid) centraal (nr. 903-907). Vervolgens wordt in § 9.2.2 ingegaan
op de wenselijkheid van een objectieve toetsing als uitgangspunt bij het
bepalen van de vereiste kennis en kunde (nr. 908-910; nr. 911: Subjectieve
toetsing: opzet en bewuste roekeloosheid).
Tenslotte wordt in § 9.2.3 in het kader van de objectieve toetsing aandacht
besteed aan een aantal vergelijkingstypen (nr. 912-913; nr. 914:
Verschillende professionele opvattingen;
nr. 915-916).
Als
gaat om schuld en toerekening is een verwarrende rol weggelegd voor het begrip
verwijtbaarheid. Goed beschouwd bevat deze term geen norm maar een conclusie.
Zij staat daarmee op een lijn met de begrippen 'ongelukkige samenloop van
omstandigheden', 'risico-aanvaarding' en 'risico' (nr. 808: Ongelukkige
samenloop van omstandigheden
en nr. 816; nr. 1001-1002). De grond waarop de rechter het etiket
verwijtbaarheid kan uitdelen is met de term zelf niet zonder meer gegeven.
Hetzelfde geldt voor het begrip laakbaarheid.[1]
In
subjectieve zin is er sprake van verwijtbaarheid, indien iemand met
inachtneming van zijn capaciteiten beter had kunnen weten en anders had kunnen
handelen. In die zin ontbreekt volgens Larenz verwijtbaarheid '... wenn der
Verpflichtete auch bei angespannter Aufmerksamkeit und größter ihm
möglicher Sorgfalt den ihm zur Last gelegten Fehler oder das Versäumnis
nicht hat vermeiden können, weil gerade seine Kenntnisse, Fähigkeiten,
körperliche Geschicklichkeit oder Leistungsfähigkeit nicht dazu
ausreichten.'[2]
De
terminologie komt echter ook in een ruimere, meer objectieve betekenis voor. Zo
gebruikt de rechtspraak bijvoorbeeld regelmatig de constructies 'iemand
redelijkerwijs een verwijt kunnen maken' of 'iemand rechtens een verwijt kunnen
maken'.[3]
Verwijt
en verwijtbaarheid worden dus zowel in een subjectieve als een objectieve
betekenis gebruikt. Dit schept niet alleen onduidelijkheid, het is ook onjuist.
In de woorden van Weyers: 'Man versteigt sich kaum in gewagte
sprachpsychologische Spekulationen mit dem Verdacht, daß trotz des formalen
Bekenntnisses zum objektiven Fahrlässigkeitsbegriff die
Sorgfaltspflichtverletzung weiterhin mit moralischer Mißbilligung des
zugrundeliegenden Verhaltens assoziiert wird.'[4] Het gebruik van de termen
verwijt en verwijtbaarheid dient daarom te worden vermeden. Als dit niet
mogelijk is, dient in elk geval duidelijk te worden gemaakt op welke grond deze
kwalificatie worden toegekend.
1. G.H.A. Schut, Schuld en
risico, WPNR 5045 (1969), p. 271-272.
2. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I (1987), § 20 III, p. 284,
die benadrukt dat het huidige Duitse recht geen ruimte biedt voor toepassing
van deze opvatting.
3. HR 4 februari 1983 (Aret/Amsterdam), NJ 1983, 546, VR 1984, 14:
redelijkerwijs een verwijt kunnen maken; HR 11 november 1983 (Meppelse ree),
NJ 1984, 331, VR 1984, 56: rechtens een verwijt kunnen maken.
4. Weyers, Unfallschäden (1971), p.
387.