__________________________________
8 ONRECHTMATIGHEID
8.3.2 Voorzorgsmaatregelen
Reflexwerking houdt in, dat degene op wie een
risico-aansprakelijkheid rust, in de spiegelbeeldige situatie waarin hij zelf
schade lijdt, deze bijzondere hoedanigheid per definitie tegen zich moet laten
gelden in de vorm van een extra percentage eigen schuld. In de jurisprudentie
gaat het met name om de reflexwerking van art. 185 WVW, indien een voetganger
of fietser schade veroorzaakt aan een motorrijtuig.
De gedachte van de reflexwerking is reeds in 1963
verwoord door J. Drion: ‘Naar mijn mening kan nòg een algemene regel worden
genoemd. Indien de wetgever in gevallen waar in het algemeen beide partijen
tegelijk schade lijden - ik denk met name aan botsingen tussen schepen,
voertuigen en vliegtuigen - , de een aansprakelijk stelt voor de door de ander
geleden schade ook bij bepaalde andere oorzaken van de botsing dan fouten van
hemzelf of van een ondergeschikte, impliceert dit dat diezelfde oorzaken a
fortiori aan hem als ‘eigen schade’ kunnen worden toegerekend als hij zelf van
de ander schadevergoeding vordert terzake van diezelfde botsing.’ [J. Drion, WPNR 4786
(1963), p. 452-453. Omdat Drion ook lid
was van het Nieuw BW-Driemanschap verbaast het niet dat deze gedachte een
plaats kreeg in het nooit ingevoerde art. 6.3.14, dat bestemd was om art. 31
WVW te vervangen: ‘Bij toepassing van artikel 6.1.9.6 gelden omstandigheden waarvoor
de bezitter of kentekenhouder aansprakelijk is jegens de schuldenaar, als
omstandigheden die ook aan de eigenaar van het motorrijtuig of van de zich
daarin bevindende zaken kunnen worden toegerekend’.]
Naar mijn mening berust de gedachte van de reflexwerking
op een te ver doorgevoerde dogmatiek. Het is een academische tournure, die de
kern van het aansprakelijkheidsrecht miskent en daardoor tot onjuiste
uitkomsten leidt. In het buitenland is de regel niet bekend.[Zie ook Engelhard
en Van Maanen, Aansprakelijkheid voor verkeersongevallen, 1998, p. 55.] Voorop
moet worden gesteld, dat een regel van risico-aansprakelijkheid ertoe strekt om
sneller aansprakelijkheid te koppelen aan de verwezenlijking van een bepaald
risico, teneinde de benadeelden in meer gevallen recht op schadevergoeding te
bieden. Dit impliceert, dat op (bijvoorbeeld) degene die met een motorrijtuig
aan het verkeer deelneemt, een grotere verantwoordelijkheid jegens
ongemotoriseerden rust. Maar net als a contrario-redeneringen risico’s in zich
dragen, geldt dit ook voor spiegelbeeld-redeneringen. Art. 185 WVW heeft immers
niet tot strekking dat een voetganger of fietser geen of minder
verantwoordelijk draagt jegens personen die gemotoriseerd aan het verkeer
deelnemen. De bepaling strekt er evenmin toe dat een fietser of voetganger ten
opzichte van motorrijtuigen minder zorg hoeft te betrachten dan ten opzichte
van ongemotoriseerde weggebruikers. Dat laatste is immers de feitelijke
consequentie van reflexwerking. Daar kan nog aan worden toegevoegd, dat het bij
art. 185 WVW gaat om een aansprakelijkheid die rust op de eigenaar of houder
van het motorrijtuig; strikt genomen zou dat moeten impliceren dat
reflexwerking niet geldt jegens een bestuurder die niet tevens eigenaar of
houder is.
Mijns inziens moet bij de schadeverdeling
ex art. 6:101 worden geabstraheerd van regels van risico-aansprakelijkheid. Als
zodanig hebben deze geen reflexwerking. Dit sluit niet uit dat in het kader van
de causale verdeling van art. 6:101 acht wordt geslagen op het feitelijke
risico dat zich in het concrete geval heeft gemanifesteerd. Maar het per
definitie abstract toerekenen van het gevaar van het motorrijtuig in
reflex-gevallen is onjuist.[Aldus ook Hartlief en Tjittes, Verzekering en
aansprakelijkheid, 1999, p. 156. Zie voorts Kamerstukken II, 1997-1998, 25 759,
nr. 3 (Memorie van Toelichting), Algemeen,
nr 14, waar wordt opgemerkt dat bij kennelijk onaanvaardbare gevolgen voor een
onverzekerde ongemotoriseerde weggebruiker art. 6:109 (matigingsbevoegdheid)
kan worden toegepast.]
Het standaard-arrest over reflexwerking was HR 6
februari 1987 (Saskia Mulder), NJ 1988, 57, nt. CJHB, VR 1987, 35, nt. vWvC.
Dit betrof een geval waarin een fietser (wier schuld vaststond) schade
toebracht aan een motorrijtuig. De AVP-verzekeraar van de fietser erkende voor
50% aansprakelijkheid en de automobilist vorderde 100%. Volgens de
Kantonrechter was art. 31 WVW in dit geval niet van belang. De Hoge Raad
casseerde dit vonnis (in het belang der wet) na onder meer te hebben overwogen
dat met de strekking van art. 31 WVW niet strookt, ‘… dat niet met het
motorrijtuig vervoerde personen onverkort naar de regels van het gemene recht
zouden kunnen worden aangesproken voor schade aan het motorrijtuig zelf (…) met
als gevolg dat zij in dit geval bescherming tegen de gevolgen van het zich
verwezenlijken van dezelfde gevaren als boven weergegeven zouden ontberen.’ Dit
laatste miskent dat het hier niet steeds om dezelfde gevaren behoeft te gaan:
bij art. 185 WVW gaat het om het gevaar van motorrijtuigen voor
niet-gemotoriseerden, bij reflexwerking gaat het om het gevaar van
niet-gemotoriseerden voor gemotoriseerden.
De regel die de Hoge Raad in het Saskia Mulder arrrest
formuleerde komt er op neer, dat de fietser de schade volledig moet vergoeden
als de aanrijding te wijten is aan overmacht voor de bestuurder. Is er geen
overmacht, dan blijft de schade in beginsel steeds voor een gedeelte voor
rekening van de eigenaar van het motorrijtuig. Hoe groot dit gedeelte is, hangt
af van de mate waarin de fout van de fietser enerzijds en de in het licht van
art. 31 WVW aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot
de schade hebben bijgedragen. Bloembergen had zich in zijn toelichting op het
cassatiemiddel overigens tegen reflexwerking uitgesproken indien de fout van de
fietser vaststaat, de aansprakelijkheid door verzekering is gedekt, de
automobilist letselschade oploopt en deze schade niet door verzekering is
gedekt. Over deze nuancering liet de Hoge Raad zich in het arrest niet uit.
Het was onduidelijk in hoeverre ook aan de na Saskia
Mulder gewezen arresten reflexwerking moest worden toegekend. Het ging dan met
name om de toepassing van de 50%-regel, zoals verwoord HR 24 december 1993
(Anja Kellenaers), NJ 1995, 236, nt. CJHB, VR 1994, 52, nt. vWvC; zie nr. 1308: Overmacht
en eigen schuld.[Zie hierover onder meer H.A.
Bouman, Reflex-billijkheid-verzekering, in: In volle verzekerdheid (Van
Wassenaer van Catwijck-bundel), 1993, p. 199-211; A.J.O. baron van Wassenaer
van Catwijck, Vijf vrouwen in het verkeer, in: CJHB (Brunner-bundel), 1995, p.
429-440; T. Hartlief, in: Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2000,
nr. 162. Zie ook Circulaire nr AAA 95/3 Verbond van Verzekeraars, d.d. 16
januari 1995, VR 1995, p. 198.]
De perikelen rond het inmiddels ingetrokken Wetsvoorstel
Verkeersongevallen (nr. 1309:
Toekomstverwachtingen) gaven geen
verheldering van de materie. In het oorspronkelijke voorstel aan de Raad van
State, was een regeling van de reflexwerking opgenomen. Daarin was de
aansprakelijkheid van een ongemotoriseerde voor schade aan een motorrijtuig of
aan daardoor vervoerde personen of zaken beperkt tot 50% van de schade die de
benadeelde niet uit anderen hoofde vergoed zou krijgen. Op deze beperking van
de aansprakelijkheid kon de ongemotoriseerde zich niet beroepen indien zijn
aansprakelijkheid door verzekering zou zijn gedekt. Na kritiek van de Raad van
State op deze regeling heeft de minister haar alsnog geschrapt.[Kamerstukken
II, 1997-1998, 25 759, nr. 3 (Memorie van Toelichting), Algemeen, nr. 14.]
Daarbij werd van belang geacht, dat de regeling voor het grote publiek niet
erg begrijpelijk was en bovendien dat de in het voorstel geformuleerde
uitzondering (de ongemotoriseerde is voor meer dan 50% van de niet uit anderen
hoofde vergoede schade aansprakelijk indien hij tegen aansprakelijkheid verzekerd
is) juist de regel vormde, omdat 85% van de huishoudens tegen wettelijke
aansprakelijkheid is verzekerd.
HR
4 mei 2001 (Chan-a-Hung/Maalsté),
J@ 2001-141, RvdW 2001, 99, geeft meer duidelijkheid over de toepassing van de
reflexwerking. Het gaat om een geval waarin een fietster tegen de rijrichting
in op een (brom)fietspad rijdt en daar tegen een bromfietser botst, die daaraan
blijvend letsel overhoudt. De AVP-verzekeraar van de fietster weigert met een
beroep op de reflexwerking meer dan 50% van de schade te vergoeden. In cassatie
bevestigt de Hoge Raad het uitgangspunt van het Saskia Mulder-arrest, dat aan
art. 31 (oud) WVW reflexwerking toekomt, ook - en dat is een verduidelijking -
in geval van letselschade van de bestuurder van het motorrijtuig. De Hoge Raad
voegt daaraan toe, dat ‘… noch in het geval van schade aan het motorrijtuig
noch in het geval van letselschade aan de zijde van de bestuurder van het
motorrijtuig plaats [is] voor overeenkomstige toepassing van de 100%-regel en
van de 50%-regel en kunnen in het kader van de billijkheidscorrectie van art.
6:101 lid 1 BW de gevolgen van de reflexwerking worden verzacht.’
In principiële zin overweegt de Hoge Raad (r.o. 3.7.2):
‘De 100%- en de 50%-regel zijn door de Hoge Raad (…)
ontwikkeld in het kader van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW,
een maatstaf waarbij rekening moet worden gehouden met de persoonlijke en
maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken, zoals in
die arresten nader omschreven. In die gevallen gaat het om bescherming van
kwetsbare groepen van verkeersdeelnemers (voetgangers en fietsers). Met name de
afweging van de persoonlijke en maatschappelijke belangen die zijn betrokken
bij het geval dat aan de bestuurder letselschade is toegebracht, zal veelal tot
een geheel andere uitkomst kunnen leiden dan waartoe de 100%- en de 50%-regel
nopen. Overeenkomstige toepassing van deze regels in zodanige gevallen lijkt
niet op een breed maatschappelijk draagvlak te kunnen rekenen, zeker als het
gaat om letselschade van de bestuurder van het motorrijtuig waartegen deze niet
is verzekerd, terwijl de aansprakelijkheidsverzekering van de voetganger/fietser
die schade wel dekt. Derhalve zal steeds van geval tot geval eerst de door art.
6:101 lid 1 geëiste causaliteitsafweging moeten worden gemaakt, waarna de in
dat artikel opgenomen billijkheidscorrectie aan de orde kan komen. Bij de
beantwoording van de vraag of de billijkheid - gelet op de persoonlijke en
maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken - een andere
verdeling eist, moet rekening worden gehouden met de ernst en de mate van
verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten en met alle andere
omstandigheden van het geval, waaronder het al dan niet verzekerd zijn, van de
eigenaar/bestuurder en de aansprakelijk gestelde fietser/voetganger.’
Het komt er op neer, dat de bestuurder bij overmacht
zijn volledige schade krijgt vergoed. Is er geen overmacht, dan wordt de
vergoedingsplicht vastgesteld op grond van art. 6:101. Bij de
causaliteitsafweging kan dan rekening worden gehouden met het door het door het
motorrijtuig in het leven geroepen gevaar. Dit is mijns inziens principieel
onjuist, omdat dit een ander soort gevaar is als waartegen art. 185 WVW
beschermt. Deze derhalve veelal onjuiste uitkomst, kan door de rechter
vrijelijk worden gecorrigeerd op grond van de billijkheidscorrectie. Er is dus
veel werk aan de winkel voor de billijkheidscorrectie en dat is geen goed
teken. Zij dient namelijk niet om onjuiste regels maar slechts om
ongerechtvaardigde uitkomsten van de toepassing van een regel te corrigeren.
In de zaak zelf had het Hof aan art. 31 WVW geen
reflexwerking toegekend. Het had de causale bijdrage van de fietster op 90% en
de bromfietser op 10% bepaald en de fietster uiteindelijk op grond van de
billijkheidscorrectie voor 100% aansprakelijk gehouden. Nu het Hof met
toepassing van de criteria van de Hoge Raad tot hetzelfde resultaat zou zijn
gekomen, werd het ingestelde cassatieberoep verworpen.