________________________________________
8 ONRECHTMATIGHEID
8.3.2 Voorzorgsmaatregelen
Indien niet bekend
is dat, dan wel twijfel bestaat of er een risico aan een bepaalde situatie of
gedraging is verbonden, kan iemand gehouden zijn daarnaar onderzoek te
verrichten. Deze onderzoeksplicht hangt samen met het kenbaarheidselement van
het toerekeningsvereiste van art. 6:162 lid 3 (nr. 904).
Een
onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend indien hij het risico
kende of behoorde te kennen (art. 6:162 lid 3). In het algemeen behoort iemand
te beschikken over kennis van de risico's van de activiteit die hij verricht
(nr. 912). Dit impliceert in veel gevallen een onderzoeksplicht. Hier lopen
onrechtmatigheid en toerekening in elkaar over (nr. 703-704).
Een onderzoeksplicht rust ook op iemand die
bouwwerkzaamheden verricht of laat verrichten. Deze verplichting geldt niet
alleen voorafgaand aan maar ook gedurende die werkzaamheden. Zij impliceert dat
de gevolgen voor derden, in het bijzonder naburige percelen, nauwlettend in de
gaten dienen te worden gehouden en dat op basis daarvan tijdig en adequaat
dient te worden gereageerd: nr. 1219:
Bouwwerkzaamheden. In het Oude Molen-arrest ging het om een waterschap dat in de bedding
van een riviertje rioolwerkzaamheden uitvoerde waarbij, als gevolg van de
verhoogde waterafvoer elders, een kademuur verzakte en de mergelstenen gevel
van de historische Oude Molen in Valkenburg scheurde. De Hoge Raad overwoog dat
het waterschap (WZL) ‘…voor de aanvang van en tijdens de duur van de werkzaamheden
had behoren te onderzoeken of en in hoeverre de verhoogde waterafvoer (…)
mogelijkerwijs gevolgen had die zouden kunnen leiden tot het ontstaan van
schade voor Plantaz en dat WZL bij de bediening van de sluis rekening moest
houden met die gevolgen en de daaraan verbonden gevaren of risico’s’ (r.o.
3.4): HR 21 april
2000 (Oude Molen), J@ 2000-35, NJ 2000, 564, nt. ARB.
De
omvang van de onderzoeksplicht wordt bepaald door de omvang van het risico
enerzijds en de bezwaarlijkheid van het verrichten van onderzoek anderzijds.
Hoe groter het risico, des te meer onderzoek kan worden gevergd.[110] Bij
minder ernstige risico's zullen de kosten, tijd en moeite van het onderzoek
eerder voldoende gewicht in de schaal kunnen leggen.[111]
Gaat
het om onderzoek naar het risico van ernstige gezondheidsschade, dan speelt de
bezwaarlijkheid daarvan een ondergeschikte rol. Zo brengt de zorgplicht van de
werkgever voor de veiligheid van de werkplek mee, dat hij bij aantasting van
de gezondheid van een of meer van zijn werknemers door een door hem te verwerken
of te produceren stof, onder meer moet aangeven, '... in hoeverre hij zich
tijdig omtrent het aan die stof verbonden gevaar en de met het oog daarop te
treffen voorzieningen heeft laten voorlichten, bijv. door deskundigen, onderscheidenlijk
waarom een dergelijk onderzoek of dergelijke voorzieningen redelijkerwijs niet
van hem konden worden gevergd.'[112]
In
geval van twijfel is in beginsel onderzoek vereist. Zo oordeelde de Hoge Raad
in het kader van een gronduitgifte, dat de gemeente jegens latere bewoners
onrechtmatig handelde door onderzoek naar de geschiktheid van de grond voor
woningbouw achterwege te laten toen zij de grond uitgaf en zij reden had aan
die geschiktheid te twijfelen.[113] In hetzelfde kader oordeelde de Hoge Raad
dat er zelfs reden kan zijn voor eigen onderzoek indien deskundigen nog niet
inzien welke risico's bestaan.[114] Indien het gaat om persoonlijke
verwijtbaarheid, zoals bij de aansprakelijkheid van de bestuurder van een
rechtspersoon, kan een verkeerde voorstelling van zaken minder verwijtbaar
zijn dan het bij twijfel niet verrichten van onderzoek.[115] Bij twijfel is de
onmogelijkheid van onderzoek geen beletsel om aan te nemen dat de betrokkene
het risico had behoren te kennen (vgl. art. 3:11). Is onderzoek niet mogelijk,
dan moet in het algemeen terughoudendheid worden betracht. Het Bundesgerichtshof
oordeelde in het geval waarin sprake was van een onduidelijke voorrangssituatie
(uitrit of zijweg): '... spricht die Vorfahrtregelung nicht eindeutig
zugunsten eines Verkehrsteilnehmers, so muß er von der Rechtsbedeutung
ausgehen, die ihm ungünstiger ist und eine höhere Sorgfalt abverlangt'.[116]
Dit
betekent dat indien twijfel bestaat over het risico van een bepaalde gedraging
en minder riskant gedrag mogelijk is, beter voor het laatste kan worden gekozen.
Dat ondervond de advocaat die conform de heersende leer, maar zonder dat daarover
in de rechtspraak duidelijkheid bestond, een alleen door hemzelf en niet door
zijn cliënt ondertekend verzoekschrift ex art. 89 Sv indiende. Later besliste
de Hoge Raad dat in elk geval de cliënt moet ondertekenen. De raadsman was in
casu aansprakelijk jegens de cliënt, omdat hij door niet te kiezen voor de
zekere weg van de medeondertekening '... een situatie in het leven heeft
geroepen waarin, naar hij had moeten begrijpen, het risico van niet-ontvankelijkheid
van het verzoek bestond'.[117]
Het
belang van de minst riskante weg, kwam ook in twee latere arresten aan de orde.
In HR 4 september 1998, NJ 1998, 828 (Waarbroek/H.) ging het om een beroepsbeoefenaar,
die een aanvraagformulier niet, althans niet aangetekend, had verzonden. De
Hoge Raad oordeelde dat een professioneel dienstverlener aan zijn zorgplicht
heeft voldaan, ‘… indien hij, bij ontbreken van een opdracht omtrent de wijze
van verzenden, een methode van verzending kiest, waarbij hij een deugdelijk en
gedateerd verzendbewijs en/of een deugdelijk en gedateerd bewijs van ontvangst
door de geadresseerde verkrijgt, zoals aangetekende verzending of verzending
per expresse-post.’ In HR 9 juni
2000 (S/V), J@ 2000-85, NJ
2000, 460, ging het om de beroepsaansprakelijkheid van een advocaat die een
griffierecht niet tijdig had betaald (hij had de bank vijf dagen van te voren
opdracht had gegeven). Hier overwoog de Hoge Raad: ‘Het Hof heeft
klaarblijkelijk op grond van een door hem aangenomen algemene ervaringsregel
geoordeeld dat destijds onder normale omstandigheden niet meer dan vier dagen
gelegen waren tussen de dag waarop het te betalen bedrag werd bijgeschreven op
de rekening van degene voor wie de betaling was bestemd. Door bij zijn oordeel
dat V. mocht aannemen dat het griffierecht tijdig door de Raad van State zou
worden ontvangen, uit te gaan van deze ervaringsregel is het Hof niet met enige
rechtsregel in strijd gekomen.’ Uit deze arresten lijkt te kunnen worden
afgeleid dat de rechter meer vertrouwen heeft in de betrouwbaarheid van de bank
dan in die van de posterijen. De uitkomst van de laatstgenoemde zaak werd echter
bepaald door de ervaringsregel die het Hof uit de lucht had geplukt en waarvan
de juistheid ernstig kon worden betwijfeld. Daarover kon echter in cassatie,
wegens het feitelijk karakter ervan, niet worden geklaagd. Wat hiervan ook zij,
het verdient voor de beroepsbeoefenaar ook bij betalingen waar hij voor
verantwoordelijk is, aanbeveling om de minst riskante weg te bewandelen en
zonodig te kiezen voor een telefonische overboeking.
110. Zie ook L.T. Visscher en H.O. Kerkmeester,
Kenbaarheidsvereiste en gewoonte als verweren tegen een
aansprakelijkheidsactie: een rechtseconomische benadering, TMA 1996, p. 48-56.
111. Zie bijvoorbeeld HR 9 oktober 1981 (Bargerbeek/Juurlink), NJ
1982, 332, nt. CJHB.
112. HR 6 april 1990 (Janssen/Nefabas), NJ 1990, 573, nt. PAS, VR
1991, 88, waarover ook nr 803. Zie thans art. 6:175, waarover nr.
1303: Risico-aansprakelijkheid (artikel 6:175 BW).
113. HR 9 oktober 1992 (Maassluis/Van Bergen e.a.), NJ 1994, 286,
nt. CJHB. Zie ook BGH 11 juni 1981, NJW 1982, 36.
114. HR 9 oktober 1992 (Pakwoningen/Van Bergen e.a.), NJ 1993, 289,
nt. CJHB. Zie ook HR 13 november 1987 (Haagse gasfabriek), NJ 1988, 139 en HR
19 februari 1993 (Groningen/Erven Zuidema), NJ 1994, 290, nt. CJHB.
115. HR 6 oktober 1995 (Baas/Hanford Feeds Ltd e.a.), NJ 1996, 106,
waarover nr. 916.
116. BGH 5 oktober 1976, VersR 1977, 58. Zie ook Münchener
Kommentar-Hanau (1994), § 276 N 124.
117. HR 29 november 1991 (P/A), NJ
1992, 808, nt. CJHB. Zie ook HR 2
april 1982 (Smael/Moskowicz), NJ 1983, 367 en Münchener Kommentar-Hanau (1994),
N 118.