________________________________________
8 ONRECHTMATIGHEID
8.3.1 Aard
en nut van de gedraging
814 Zwaarwegende maatschappelijke belangen en
rechtmatige daad
Art. 6:168 lid 1
bepaalt, dat de rechter een vordering, strekkende tot verbod van een
onrechtmatige gedraging kan afwijzen indien deze gedraging op grond van
zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld. Het gaat
hierbij veelal om op zichzelf rechtmatige gedragingen waardoor anderen onevenredig worden benadeeld.
Een
veel verdergaande maatregel dan een verplichting tot schadevergoeding is het verbod
van een bepaalde activiteit. Tegen het verminderen of staken van een activiteit
bestaat immers geen verzekering.[78] Dat is uiteraard geen probleem indien de
activiteit ongewenst is maar het ligt anders indien het gaat om een
maatschappelijk nuttige activiteit. Daarom biedt art. 6:168 de rechter de
mogelijkheid om, met behoud van de verplichting tot schadevergoeding, een
verbod op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen af te wijzen.
Een
voorbeeld is het Van Gastel/Van den Heuvel-arrest, waarin het ging om een
bouwschutting die afbreuk deed aan de zichtbaarheid van de winkel van Van den
Heuvel. Deze vorderde een verbod op de bouwactiviteiten maar de Hoge Raad wees
dit af. Hij overwoog: 'Weliswaar kan het zich voordoen dat particuliere bouwactiviteiten
enerzijds plaatsvinden op zodanige wijze of leiden tot een zodanige
omzetschade voor naburige winkelbedrijven dat zij een onrechtmatige daad
opleveren die tot vergoeding van die schade verplicht, terwijl zij anderzijds
wegens het zwaarwegende maatschappelijke belang dat normale bouwactiviteiten
niet onnodig worden belemmerd, niet door de rechter kunnen worden verboden,
zolang degene voor wiens rekening die activiteiten worden ondernomen, die
schade voor zijn rekening neemt.'[79]
Een
ander voorbeeld is het Leffers-arrest. Na het uitbreken van de zeer besmettelijke
Afrikaanse varkenspest verbood de Minister van Landbouw en Visserij met
onmiddellijke ingang het gebruik van swill (voedsel- en slachtafval, ook wel
kliek genoemd), als voedsel voor varkens. Door dit verbod moest Leffers een
ander voedersysteem gaan gebruiken. De daaraan verbonden kosten deden zijn
bedrijf uiteindelijk de das om en hij belandde in de bijstand. Hij vorderde in
de eerste plaats buitenwerkingstelling van de nieuwe regeling maar de Hoge
Raad wees deze eis af op grond van de zwaarwegende maatschappelijke belangen
die met de regeling waren gemoeid, '... nu Afrikaanse varkenspest een zeer
besmettelijke ziekte is, waartegen nog geen geneesmiddelen bestaan en waarvan
uitbreken tot grote schade kan leiden, zowel in verband met de kosten van de
maatregelen ter beteugeling van die ziekte, als ook door het wegvallen van
exportmogelijkheden.'[80]
Met
betrekking tot de onrechtmatigheid overwoog de Hoge Raad dat de Regeling de
gehele bedrijfstak (fokkerij, handel en export van varkens) beoogde te
beschermen maar dat zij de relatief kleine groep van varkensmesters die swill
gebruikten onevenredig in haar belangen trof. Bovendien behoorde een dergelijk
plotseling en drastisch verbod niet tot de normale bedrijfsrisico's. In deze
omstandigheden handelde de minister jegens Leffers onrechtmatig door de
Regeling uit te vaardigen en uit te voeren zonder tevens voor varkensmesters
als Leffers een regeling te treffen '... die het hun financieel mogelijk maakte
hun bedrijf aan te passen of, zo zulks onmogelijk zou blijken, hun te dier zake
op andere wijze in hun economische belangen tegemoet kwam.'[81]
In
HR 14 april
2000 (Kooren-Maritiem/Staat),
J@ 2000-27, NJ 2000, 713, nt. ARB, besliste de Hoge Raad dat deze mogelijkheid
niet bestaat bij een wet in formele zin. In deze zaak was het Hof er volgens de
Hoge Raad terecht van uitgegaan, ‘… dat het oordeel dat het uitvaardigen,
handhaven en uitvoeren van een wet in formele zin jegens een persoon
onrechtmatig is wegens strijd met algemene rechtsbeginselen, neerkomt op
toetsing van die wet aan zulke beginselen en het heeft evenzeer met juistheid
geoordeeld, dat het in art. 120 neergelegde toetsingsverbod mede betrekking
heeft op toetsing aan algemene rechtsbeginselen’. Zie HR 14 april 1989
(Harmonisatiewet), NJ 1989, 469, nt. MS. Wel kan er sprake zijn van schending
van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM: voor zover sprake is van
ontneming van eigendom in de zin van art. 1 lid 1 het in lid 2 bedoelde recht
van de Staat ‘… om het gebruik van de eigendom te reguleren onverlet laat dat
zulk een niet met een vergoeding gepaard gaande ontneming een schending van het
in art. 1 aan (rechts)personen gewaarborgde recht op het ongestoord genot van
hun eigendom oplevert wanneer een redelijk evenwicht ontbreekt tussen de
aantasting van dat recht en het doel dat met de ontnemingsmaatregel is beoogd
(vgl. onder meer de paragrafen 70 en 71 in EHRM 9 december 1994, Serie A nr.
301-A, Holy Monasteries/Griekenland, NJ 1996, 374).’
De
Hoge Raad gaf een belangrijke toepassing van het gelijkheidsbeginsel in HR 30 maart
2001 (Staat/Lavrijsen), J@
2001-91, RvdW 2001, 71, VR 2002, 12. Lavrijsen exploiteerde een varkensmesterij
in van X gehuurde stallen. Zij leed schade toen de politie (na toestemming van
de rechter-commissaris) in de stallen huiszoeking deed. De huiszoeking vond
plaats, omdat X werd verdacht van overtreding van de Opiumwet. Rechtbank en Hof
wezen de vordering tot schadevergoeding van Lavrijsen toe. De Hoge Raad
verwierp het cassatieberoep en overwoog met verwijzing naar het Leffers-arrest
(zie boven), dat het toebrengen van onevenredige schade bij een op zichzelf
rechtmatige overheidshandeling als de onderhavige huiszoeking jegens de
getroffene onrechtmatig is. Onevenredige schade wil hier zeggen: de op een
beperkte groep burgers of instellingen drukkende nadelige gevolgen die buiten
het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallen. Deze
regel komt niet aan de orde indien er sprake is van een andere soort
onevenredigheid, namelijk indien de politie in verhouding tot het te bereiken
doel disproportionele schade toebrengt, ook wel ‘nodeloze’ schade genoemd. In
dat geval is de onrechtmatigheid (ook jegens verdachten) met de
disproportionaliteit of nodeloosheid gegeven.
In
HR 21 maart
2003 (S./Staat) J@ 2003-141, RvdW
2003, 53, ging het om een zaak waarin de Keuringsdienst van Waren rechtmatig een
aantal partijen ingeblikt fruit in beslag had genomen en deze vervolgens had vernietigd.
De BV (Xenos) die de blikken onder zich had, werd strafrechtelijk veroordeeld wegens
overtreding van de Warenwet maar de eigenaar werd daarvan in hoger beroep vrijgesproken.
Laatstgenoemde vorderde vervolgens van de Staat schadevergoeding voor de
vernietigde blikken. De Hoge Raad overwoog dat het toebrengen van onevenredige
schade bij een op zichzelf rechtmatige overheidshandeling als de onderhavige
inbeslagneming, gevolgd door vernietiging van de in beslag genomen voorwerpen
jegens de daardoor getroffene (in dit geval de eigenaar) onrechtmatig is. Dit
betekent dat na verwijzing alsnog moet worden beslist over de vraag of de
eigenaar onevenredige schade lijdt.
Het
gaat hier om gedragingen die als zodanig niet onrechtmatig zijn. Het
Nederlandse recht kent echter geen algemene actie tot schadevergoeding uit
rechtmatige daad. De onrechtmatigheid wordt in dit soort gevallen daarom
gezocht in het feit dat anderen onevenredig worden benadeeld. Dit wordt ook wel
aldus geformuleerd dat degene die de activiteit verricht zich onvoldoende de
belangen van de ander heeft aangetrokken. Deze tournure komt niet alleen voor
bij gevallen zoals hierboven zijn vermeld maar ook op het gebied van de
hinder[82] en in het vennootschapsrecht. Zo oordeelde de Hoge Raad in het
Osby-arrest over een moedervennootschap die zekerheden had verworven over
vrijwel alle activa van een dochtervennootschap, zodat de dochter geen verhaal
meer bood voor nieuwe crediteuren. De Hoge Raad besliste, dat de moeder jegens
die crediteuren onrechtmatig handelde, omdat zij door haar inzicht in en
zeggenschap over de dochter wist of behoorde te voorzien dat nieuwe crediteuren
werden benadeeld en zij niettemin naliet zorg te dragen dat die schuldeisers
werden voldaan. De onrechtmatigheid lag hier dus niet in het verwerven van de
zekerheden maar in het zich onvoldoende aantrekken van de belangen van de
crediteuren van de dochter.[83]
Ook in andere gevallen functioneert de
onrechtmatige daad als grondslag voor wat in feite een aansprakelijkheid voor
rechtmatige daad of een risico-aansprakelijkheid is. Dat geldt bijvoorbeeld bij
de executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dat in hoger
beroep wordt vernietigd. Zo oordeelde de Hoge Raad in 1999, dat aangenomen moet
worden dat degene die door dreiging met executie van dwangsommen de veroordeelde
heeft gedwongen tot uitvoering, in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld,
zonder nader aan te duiden waarin die onrechtmatigheid bestond.[84]
78. Zie ook J. Spier, noot onder HR 26 november 1993
(Zaadnoordijk/Staat), NJ 1995, 322, NTBR 1994, p. 162.
79. HR 3 april 1987 (Van Gastel/Van den Heuvel), NJ 1987, 703, nt.
G.
80. HR 18 januari 1991 (Leffers/Staat), NJ 1992, 638, nt. CJHB. Zie
reeds HR 16 mei 1986 (Landbouwvliegers), NJ 1987, 251: bij de toetsing van een
wet in materiële zin aan het willekeur-criterium kan mede van belang zijn of
'... aan de daardoor in het gedrang komende belangen is tegemoet gekomen door
aan eventuele benadeelden enigerlei vorm van vergoeding toe te kennen.'
81. Deze maatstaf wordt uitgewerkt in HR 3 april 1998
(Meiland/Staat), NJ 1998, 726, nt. TK.
82. HR 15 februari 1991 (Aalscholvers), NJ 1992, 639, nt. CJHB,
waarover nr. 1218. Zie ook HR 29 januari 1993 (Vermobo-Schraeyen/Van Rijswijk),
NJ 1994, 172, nt. PvS.
83. HR 25 september 1981 (Osby), NJ
1982, 443. Zie ook HR 19
februari 1988 (Albada Jelgersma II), NJ 1988, 487; HR 18 november 1994
(NBM/Securicor), NJ 1995, 170, nt. Ma.
84. HR 19 februari 1999 (A/B), NJ 1999, 367; zie ook nr. 838.