________________________________________
8 ONRECHTMATIGHEID
8.2.2 Waarschijnlijkheid
Wanneer door een onrechtmatige daad een risico
in het leven is geroepen of is verhoogd, en dit risico verwezenlijkt zich, is
daarmee het causaal verband tussen de gedraging en de schade in beginsel
gegeven, behoudens de mogelijkheid tot tegenbewijs voor de aansprakelijk
gestelde persoon.
Wanneer
vaststaat dat iemand onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij de kans op een
ongeval heeft vergroot en dit risico zich in de vorm van een ongeval heeft
verwezenlijkt, is daarmee het vereiste causaal verband (conditio sine qua non)
tussen het gedrag en het ongeval in beginsel gegeven. Het is dan aan de
aansprakelijk gestelde persoon om te stellen en aan te tonen dat het ongeval
waarschijnlijk ook zou hebben plaatsgevonden indien hij zich niet onrechtmatig
zou hebben gedragen.[46]
Deze
regel ten aanzien van het primaire causaal verband is allereerst toegepast bij
de schending van een verkeers- of veiligheidsnorm. Een voorbeeld daarvan is
te vinden in het Cijsouw I-arrest, waarin de Hoge Raad overwoog: 'Indien (...)
De Schelde in de periode 1949-1967 te kort is geschoten in haar verplichtingen
om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op
de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans dat
Cijsouw een tot een mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen, in
aanmerkelijke mate heeft verhoogd, is De Schelde ingevolge art. 1638x voor de
daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk, ook al heeft die nalatigheid
geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar (mesothelioom).
Zulks is slechts anders, indien De Schelde aannemelijk maakt dat het nemen van
de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar
van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen.'[47]
De
Hoge Raad heeft deze bewijsregel ook toegepast op het terrein van de beroepsaansprakelijkheid.
Dat gebeurde in het Dicky Trading I-arrest: 'Wanneer hetgeen zich hier heeft
verwezenlijkt - te weten dat het aan Dicky Trading overgemaakte bedrag niet aan
Franken is doorbetaald en ook niet door deze kan worden verhaald - behoort tot
de risico's met het oog waarop H. zijn voormelde verplichting als notaris had
moeten nakomen, zal de daaruit voortvloeiende schade in beginsel aan hem als
een gevolg van de niet-nakoming van die verplichting kunnen worden
toegerekend.'[48]
In
Dicky Trading II gaf de Hoge Raad aan deze regel een algemene betekenis door te
overwegen dat '... indien door een onrechtmatige daad of wanprestatie aan te
merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven
is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal
verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is
gegeven, en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt
aangesproken is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die
gedraging zou zijn ontstaan.'[49]
Deze regel is in algemene bewoordingen
bevestigd in HR 16 juni
2000 (Sint Willibrord), J@
2000-97, NJ 2000, 584, nt. CJHB, VR 2000, 189, nt. dBK. In deze zaak oordeelde
het Hof – in cassatie onbestreden -, dat de verpleging van psychiatrisch
ziekenhuis Sint Willibrord niet had gehandeld met de zorgvuldigheid die van
redelijk handelend verpleegkundigen in de gegeven omstandigheden mocht worden
verwacht door een vrijwillig opgenomen patiënt voortijdig te laten vertrekken
zonder daarover de dienstdoende psychiater te raadplegen; zie nr. 1409:
Psychiatrische patiënten. Ten
aanzien van de causaliteit oordeelde de Hoge Raad, met verwijzing naar HR 26
januari 1996 (Dicky Trading II), NJ 1996, 607, nt. WMK, dat, indien door een
als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter
zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich
vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en
de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op
grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen
dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Volgens de Hoge
Raad geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van het hof
dat de verpleegkundigen van Sint Willibrord, door de patiënt te laten gaan,
een verhoogd gevaar voor enigerlei schade aan derden in het leven hebben geroepen.
Zie ook nr. 1410 (Gevangenen).
Zie in gelijke zin in verband met een
ongeluk tussen twee fietsers: HR
24 december 1999 (Gouda/Lutz),
NJ 2000, 428, nt. HJS, VR 2000, 57: het op een fietspad rijden in de verboden
rijrichting is een onrechtmatige gedraging die in het algemeen het gevaar voor
verkeersongevallen vergroot. Indien dit gevaar zich in de vorm van een ongeval
verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen de gedraging en het
ongeval in beginsel gegeven; het is dan aan de overtreder te stellen en te
bewijzen dat het ongeval ook zonder dat verkeersgedrag zou zijn voorgevallen’.
De Hoge Raad verwijst hier naar HR 16 november 1990 (Rebecca Visser), NJ 1991,
55. Zie voorts HR 17
november 2000 (Unilever/Dikmans),
J@ 2000-214, RvdW 2000, 230, VR 2001, 78, waarover ook nr. 1508: Veilige
werkplek.
In zijn arresten van
november 2002 heeft de Hoge Raad uiteengezet dat voor de toepassing van de
omkeringsregel is vereist, dat is komen vast te staan dat sprake is geweest (a)
van een gedraging in strijd met een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het
ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en (b) dat dit gevaar door de
normschending in het algemeen in aanmerkelijke mate wordt vergroot. Voorts
dient degene die zich op de schending van deze norm beroept, ook bij betwisting
aannemelijk heeft kunnen maken dat in het concrete geval het (specifieke)
gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft
verwezenlijkt. Het in de omkeringsregel bedoelde vermoeden strekt zich niet
zonder meer uit tot de omvang van de schade; de benadeelde moet deze in
beginsel aantonen of aannemelijk maken. Aldus HR 29
november 2002 (TFS/NS), J@ 2002-436, RvdW 2002, 190 en HR 29
november 2002 (Kastelijn/Achtkarspelen), J@ 2002-442, RvdW 2002, 191. Het
is weinig aannemelijk dat met dit arrest de problemen met de omkeringsregel
zijn opgelost. De voorwaarden die de Hoge Raad stelt, kunnen in de praktijk nog
steeds tot vele meningsverschillen aanleiding geven. Zie onder meer M.A.I.M.V.
Michiels van Kessenich, NbBW 2003, p. p. 5 e.v.; G.E. van Maanen, NTBR 2003, p.
111 e.v.; Chr.H. van Dijk, TVP 2003, p. 7 e.v.; T. Hartlief, AA 2003, p. 298
e.v.
Volgens de Hoge Raad is
in ten minste drie algemene gevallen geen plaats voor toepassing van de
omkeringsregel:
(1) indien de
toedracht van het ongeval niet is komen vast te staan; aldus HR 29
november 2002 (TFS/NS), J@ 2002-436, RvdW 2002, 190;
(2) indien niet
aannemelijk is (gemaakt) dat de gestelde schade het gevolg is van de
onrechtmatige daad; aldus HR 29
november 2002 (Kastelijn/Achtkarspelen), J@ 2002-442, RvdW 2002, 191; zie
in gelijke zin HR 18
april 2003 (ACE Insurance/Fino Bewaking), J@ 2003-185, RvdW
2003, 81, over het causaal verband tussen een tekortschietende uitvoering van
een beveiligingsovereenkomst en inbraken in een loods waarbij eens per uur
gesurveilleerd diende te worden.
(3)
indien een arts zijn informatieplicht schendt: deze plicht, die inhoudt dat de arts zijn patiënt vóór een medische behandeling inlicht over de
risico's van de voorgestelde behandeling, strekt er niet toe om de patiënt te
beschermen tegen deze risico's maar om de patiënt in staat te stellen goed
geïnformeerd te beslissen of hij toestemming voor deze behandeling zal geven;
het optreden van schade doordat bedoelde risico's optreden, kan dan ook niet
worden aangemerkt als verwezenlijking van het risico dat door het
tekortschieten door de arts in de nakoming van zijn informatieplicht in het
leven is geroepen; aldus HR 23
november 2001 (I./De Wever) , J@ 2001-317, NJ 2002, 386, nt. JBMV, VR 2002,
176 en HR
23 november 2001 (N./P.), J@ 2001-319, NJ 2002, 387, nt. JBMV.
Deze
bewijsregel gaat evenmin op, indien de gedaagde het creëren van het risico of
de verwezenlijking daarvan voldoende betwist. Dit blijkt uit HR 19
januari 2001 (Ter Hofte/Oude Monnink),
J@ 2001-22, NJ 2001, 524, nt. JBMV, VR 2001, 118. Ter Hofte slipte met zijn
motorfiets, kwam ten val en leed schade. Kort daarvoor had Oude Monnink de
oliekoeler van de motorfiets gerepareerd. Deze reparatie was niet goed
verricht, want de koeler lekte na de reparatie olie. Ter Hofte stelde dat met
de schending van de zorgvuldigheidsnorm en de verwezenlijking van het risico
het causaal verband in beginsel gegeven was. De Hoge Raad overwoog echter dat
de omkeringsregel hier niet opging, omdat in deze zaak ‘… niet alleen in
geschil was of de aan Oude Monnink verweten wanprestatie een risico ter zake
van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen, maar ook of, in het
bevestigende geval, dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Oude
Monnink betwistte immers dat als gevolg van de gebrekkige reparatie uit de
koeler een zodanige hoeveelheid olie met het loopvlak van de achterband in
aanraking is gekomen dat daardoor het risico in het leven is geroepen dat Ter
Hofte met zijn motor zou slippen, en tevens dat hij bij het ongeval inderdaad
is geslipt en het risico zich dus heeft verwezenlijkt.’ Hier speelde dus een
belangrijke rol dat niet vaststond, dat de onjuiste reparatie van de oliekoeler
zonder meer het risico van slippen in het leven had geroepen. Zie ook HR 11
januari 2002 (Zürich/X), J@ 2002-4, VR
2002, 158.
HR 8 juni 2001
(Zwolsche Algemeene/De Greef),
J@ 2001-166, NJ 2001, 433, laat zien dat de omkeringsregel nauw samenhangt met
het bewijs van schade. Een automobilist werd, toen hij voor een rood
verkeerslicht stond te wachten, van achteren aangereden door een ongeveer 50 km
per uur rijdende auto. De WAM-verzekeraar erkende aansprakelijkheid maar
betwistte de hoogte van de schade en met name de blijvende
arbeidsongeschiktheid. Het Hof overwoog dat het in casu ging om een syndroom
(post-whiplash), ‘… waarvan algemeen bekend is dat dit moeilijk of slechts in
beperkte mate tot concreet waarneembare medische stoornissen valt te
herleiden’. De eisen die aan het bewijs kunnen worden gesteld, dienen dan niet
al te hoog te zijn. ‘Het komt dan - tot op zekere hoogte - voor risico van de
veroorzaker van het ongeval dat het oorzakelijke verband tussen ongeval en
klachten zich niet rechtstreeks laat aantonen en dat de klachten evenmin te
herleiden zijn tot medisch vaststelbare afwijkingen.’ Een in cassatie hiertegen
gerichte motiveringsklacht faalt. De Hoge Raad overwoog: ‘Met die overweging
heeft het Hof immers (…) tot uitdrukking gebracht dat het ontbreken van een
specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten in die zin voor
risico van de veroorzaker van het ongeval komt, dat dit niet in de weg staat
aan het oordeel dat het bewijs van het oorzakelijk verband geleverd is.’
AG-Bakels merkte terecht op dat het onderhavige geval ook via de omkeringsregel
had kunnen worden beslist (Conclusie, noot 5). Wie met 50 km per uur achterop
een stilstaande auto botst, roept niet alleen het algemene risico van schade in
het leven maar ook het specifieke risico van een post-whiplash-syndroom.
Volgens de omkeringsregel is het dan aan de WAM-verzekeraar om aan te tonen dat
de benadeelde zijn gezondheidsklachten ook zonder die aanrijding zou hebben
gehad.
De omkeringsregel is een in cassatie toetsbare
bewijsregel in de zin van art. 150 (177 oud) Rv. Het reeds eerder op deze
plaats ingenomen standpunt dat de gedaagde bij de omkeringsregel geen sluitend
bewijs van het ontbreken van causaal verband behoeft te leveren maar dat hij
dit ontbreken slechts aannemelijk behoeft te maken, is bevestigd in HR 29 november 2002 (TFS/NS), J@ 2002-436, RvdW 2002,
190 en HR 29 november 2002
(Kastelijn/Achtkarspelen), J@ 2002-442, RvdW 2002, 191. Dit sluit ook aan
bij de zinsnede in het Cijsouw I-arrest (zie boven: dat de vereiste
veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom
waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen), die later overigens niet meer is
herhaald.
Bij
het door de gedaagde te leveren tegenbewijs kan het ook gaan om feiten die het
causaal verband verbreken. Bij graafwerkzaamheden beschadigde een werknemer van
Nacap een gasleiding en zat Shellfish zonder gas, waardoor het productieproces
kwam stil te liggen. De Hoge Raad overwoog: ‘Uitgaande van zijn kennelijk
oordeel dat de onderbreking van de gastoevoer naar Shellfish niet zou zijn
opgetreden als de onderhavige gasleiding niet zou zijn doorgesneden, zodat in
ieder geval een “condicio sine qua non” verband tussen de beschadiging en die
onderbreking vaststaat, heeft het Hof terecht Nacap belast met het bewijs van
de juistheid van de tot haar verweer aangevoerde stelling dat de door Shellfish
gestelde schade in een zodanig verwijderd verband tot de beschadiging van de
getroffen leiding staat, dat het causale verband daardoor is verbroken.’[51]
Het gaat hier dus om het bewijs van het ontbreken van een feitelijk verband en
niet het juridische toerekeningsverband (zie onder). Dit bewijs kan inhouden
dat wordt aangetoond dat er een of meer
andere oorzaken bestonden voor het stoppen van het productieproces bij
Shellfish.
Met
de omkeringsregel komt de mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid pas
aan de orde, indien de aansprakelijk gestelde persoon voldoende twijfel zaait
over hetzij de creatie van het risico, hetzij de verwezenlijking daarvan. Te
denken valt aan situaties waarin het letsel door verschillende oorzaken kan
zijn ontstaan (longkanker door asbest of door roken) en aan gevallen van
verlies van een kans (een arts stelt te laat een diagnose, waardoor een kans op
genezing of althans een tijdelijke effectieve behandeling verloren gaat).
Slaagt de aansprakelijk gestelde persoon er niet in om voldoende twijfel in
bovengenoemde zin te zaaien, dan treedt de omkeringsregel in werking en is het
causaal verband in beginsel gegeven. Slaagt de laedens er wel in om voldoende
twijfel te zaaien, dan kan de rechter tot proportionele
aansprakelijkheid besluiten.[50]
De
omkeringsregel ziet op het vaststellen van de feiten die in causaal verband staan
met de schending van de norm. De Hoge Raad spreekt immers over ‘het causaal
verband tussen de verweten gedraging en de opgelopen schade’. Dat geldt dus ook
voor verder in de keten gelegen of onwaarschijnlijke schadelijke gevolgen: ook
deze dienen in feitelijk verband te staan met de onrechtmatige daad of
tekortkoming. Het vaststellen van de gevolgen is een kwestie van feiten
en bewijs op grond van de omkeringsregel. De vraag in hoeverre deze gevolgen
aan de gedaagde kunnen worden toegerekend is niet een kwestie van feiten
maar van recht. In HR 2
maart 2001 (Medisch Centrum Leeuwarden/In ’t Hout), J@ 2001-75, RvdW 2001, 62, ging het om de
vraag of er causaal verband bestond tussen het niet navolgen van een medisch
protocol en het later optreden van trombose (zie nr. 831:
Buitenwettelijke normen). De Hoge
Raad overwoog dat het Hof geen blijk had gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting door te oordelen dat, ‘… - nu het risico op het ontstaan van de
schade in het leven is geroepen door het niet toepassen van het voorschrift
standaard anti-stollingsmiddelen toe te dienen en nu dit risico (het optreden
van trombose) zich heeft verwezenlijkt - het causaal verband tussen de verweten
gedraging en de opgelopen schade in beginsel is gegeven’. Volgens de Hoge Raad
kon in het midden blijven of een protocol een veiligheidsnorm is. Dit kan
hierdoor worden verklaard, dat deze vraag slechts van belang is voor de
toerekening van verderliggende of onwaarschijnlijke gevolgen. Van dit laatste
was in casu geen sprake: het protocol was immers juist bedoeld om het risico op
het post-operatief optreden van trombose tegen te gaan, althans te verkleinen.
Voor de goede orde
zij herhaald, dat het in de omkeringsregel bedoelde vermoeden zich niet zonder
meer uitstrekt tot de omvang (vermoedelijk doelt de Hoge Raad hier de
begroting) van de schade. Deze moet in beginsel door de benadeelde worden
aangetoond of aannemelijk gemaakt. Aldus HR 29
november 2002 (TFS/NS), J@ 2002-436, RvdW 2002, 190 en HR 29
november 2002 (Kastelijn/Achtkarspelen), J@ 2002-442, RvdW 2002, 191.
Zie over de
omkeringsregel in extenso A.J. Akkermans, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs
van causaal verband, Den Haag 2002. Hij geeft aan dat de rechtvaardiging van de
omkeringsregel is gelegen in het nauwe verband tussen de beschermende strekking
van de geschonden norm en het risico dat zich heeft verwezenlijkt (p. 130
e.v.).
Uitgaande
van de (mede op grond van deze bewijsregels) in rechte vaststaande feiten, is
het de vraag in hoeverre alle gevolgen aan de gedraging (en daarmee aan de
veroorzaker) kunnen worden toegerekend. Hier wordt het terrein van feiten en
bewijs verlaten. Indien sprake is van de schending van een verkeers- of
veiligheidsnorm worden ook onwaarschijnlijke en ver verwijderde gebeurtenissen
toegerekend; bij de schending van andere normen ligt dit anders: zie nr. 809: Causaliteit
en voorzienbaarheid.
In
geval van opzet wordt zowel het primaire als secundaire causaal verband tussen
daad, ongeval en schade snel aangenomen.[52] Zie ook nr. 911: Subjectieve
toetsing: opzet en bewuste roekeloosheid.
46. HR 21 juni 1974
(Windmill/Roelofsen), NJ 1974, 453, nt. GJS; HR 16 november 1990 (Rebecca
Visser), NJ 1991, 55, VR 1991, 50; HR 17 november 1989 (De Kok/Jansen’s BV), NJ
1990, 572, nt. PAS, VR 1990, 148; HR 1 oktober 1993 (Lekkende kruik II), NJ
1995, 182, nt. CJHB, VR 1994, 73; HR 21 oktober 1994 (IZA/Waarborgfonds), NJ
1995, 95, VR 1995, 117.
47. HR 25 juni 1993
(Cijsouw I), NJ 1993, 686, nt. PAS, VR 1993, 171.
48. HR 18 december 1992 (Dicky Trading I),
NJ 1994, 91, nt. EAAL.
49. HR 26 januari 1996
(Dicky Trading II), NJ 1996, 607, nt. WMK. Zie ook HR 1 juli 1993
(Nuts/Hofman), NJ 1993, 667, nt. PAS; HR 21 februari 1997 (Wrongful birth), NJ 1999, 145, nt. CJHB, VR 1998, 182; HR 27 februari 1998 (Seksueel misbruik), NJ
1998, 417.
50. Zie hierover met
name Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband
(1997) en voorts Faure, (G)een schijn van kans (1993); Van, Onzekerheid over
daderschap en causaliteit (1995); N. Frenk, Toerekening naar kansbepaling, NJB
1995, p. 482-491 en Bier, Aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en
beroepsziekten (1988), p. 45 e.v.
51. HR 2 oktober
1998 (Nacap Nederland/International Shellfish), NJ 1998, 831.
52. Van Schellen,
Toerekening naar redelijkheid (1985), p. 47-49 en indirect HR 25 maart 1983
(Steengaassteller), NJ 1984, 629, nt. CJHB, VR 1985, 79. Zie ook HR 8 februari
1985 (Henderson/Gibbs), NJ 1986, 137, nt. CJHB, VR 1985, 107 en voor het Franse recht:
Carbonnier, Les obligations (1998), § 222, p. 377.