AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT - C.C. van Dam

________________________________________

 

8        ONRECHTMATIGHEID

 

8.2.2 Waarschijnlijkheid

 

809   Causaliteit en voorzienbaarheid

 

In het kader van de onrechtmatigheid en cau­saliteit wordt vaak over 'voorzienbaarheid' in plaats van 'waarschijnlijkheid' gespro­ken. Dit is echter een term die wegens haar veelduidige betekenis (zij kan ook ken­baarheid betekenen) beter kan worden verme­den.

 

In plaats van waarschijnlijkheid wordt ook wel gesproken over ‘voorzienbaarheid’, ‘prévisi­bilité’, ‘Vorhersehbarkeit’ en ‘foreseeability’. Het problematische van deze term is, dat zij zowel waarschijnlijkheid als kenbaarheid kan beteke­nen. In het laatste geval kan het dan weer gaan om de kenbaarheid van de schade en om de ken­baarheid van de waarschijnlijkheid van de schade, waarbij dan zowel een subjectieve als een objectieve toetsing kunnen worden bedoeld (nr. 908-909).

 

Een zo veelduidig begrip als voorzienbaarheid kan daarom beter wor­den vermeden maar dat is helaas niet zo eenvoudig. Zo is in Engeland ‘foreseeability’ bepalend voor zowel de ‘duty of care’, de ‘breach of duty’ als de causaliteit (nr. 506-507 en 513).[36] Bovendien is de rol van de adequatietheorie nog lang niet uitgespeeld. Deze theorie houdt in, dat de veroorzaker alleen aansprakelijk is voor de redelijkerwijs voorzienbare gevol­gen van zijn handelen.

 

Nadat in Nederland sinds 1927 de adequatietheorie als causaliteitsleer dienst had gedaan,[37] stapte de Hoge Raad Nederland in 1970 over op de leer van de toerekening naar redelijkheid. Aan deze koerswijziging lag de bekende rede van Köster ten grond­slag. Hij constateerde dat het voorzienbaarheidscriterium een toverformule was geworden en bepleitte om in plaats daarvan in het kader van een toerekening naar redelijkheid een multi-factor-benadering te hanteren.[38] De Hoge Raad maakte deze gedachte tot de zijne en daarmee verloor de voorzienbaarheid van de schade als causaliteitscriterium haar monopoliepositie.[39]

 

Van groot belang is in dit verband het Versluis-arrest. De 21-jarige Mia Versluis was na een operatie ten gevolge van een decerebratie niet meer uit de narcose ontwaakt en lag tot haar dood, vijf jaar later, in coma. Haar vader stelde dat het ziekenhuis hem na de mislukte operatie aan zijn lot had overgelaten en dat ook de informatie door het zieken­huis onvoldoende was geweest. Ten gevolge hiervan was hij geestelijk ingestort en ar­beidsongeschikt geraakt. Voor zijn schade stelde hij de anaesthesist en het ziekenhuis aansprakelijk. De Hoge Raad maakte bij zijn beslissing in cassatie een onderscheid tussen '... deze aansprakelijkheidsgrond en bijv. die waarvan sprake is bij overtreding van verkeers- resp. veiligheidsnormen. Bij overtreding van laatstbedoelde normen, die in de regel strekken ter voorkoming van verkeers- of arbeidsongevallen, moet rekening worden ge­houden met de mogelijkheid van ernstige gevolgen, hoe deze zich ook in het concrete geval mogen voordoen. Zulks kan niet worden aangenomen ten aanzien van de niet-nale­ving van de zorgvuldigheidsnormen, in strijd waarmee Ziekenzorg en Y in 's Hofs veronderstelling jegens Versluis hebben gehandeld.'[40]

 

Uit dit arrest volgt, dat voorzienbaarheid - in de zin van waarschijnlijkheid - van de schade geen vereiste meer is voor het aannemen van causaal verband bij de schending van een verkeers- of veiligheidsnorm. Ook de meest onwaarschijnlijke gevolgen komen voor rekening van degene die onrechtmatig handelde. Zie nr. 806 Waarschijnlijkheid van wat? Dat geldt ook indien een in de nor­male lijn der verwachtingen liggende herstel uitblijft als gevolg van de persoonlijkheids­structuur of privé-moeilijkheden van het slachtoffer. Wel kan het feit dat het slachtoffer zich onvoldoende inspant om een bijdrage te leveren aan het herstelproces op grond van eigen schuld leiden tot een vermindering van de vergoedingsplicht.[41] Voorts wordt bij duurschade de causale keten doorbroken indien blijkt dat de gelaedeerde, ook als het ongeval niet had plaatsgevonden, op enigerlei tijdstip geheel of gedeeltelijk arbeidsonge­schikt zou zijn geworden tengevolge van een omstandigheid die voor zijn risico komt.[42]

 

Ook het Duitse BGH trekt ruime grenzen als het gaat om de toerekening van onwaarschijnlijke gevolgen. In beginsel moet de veroorzaker instaan voor alle gezondheidsschade van de benadeelde, ongeacht of deze schade fysiek of psychisch van aard is. De veroorzaker kan niet het verweer voeren dat de schade is veroorzaakt of verergerd doordat de benadeelde fysiek of psychisch bijzonder kwetsbaar is. De veroorzaker behoeft echter niet in te staan voor een renteneurose bij de benadeelde, dat wil zeggen wanneer ‘… der Geschädigte den Schadensfall in dem neurotischen Streben nach Versorgung und Sicherung lediglich zum Anlab nimmt, den Schwierigkeiten und Belastungen des Erwerbslebens auszuweichen’. BGH 11 november 1997, NJW 1998, 813, VersR 1998, 200 met verwijzing naar BGH 30 april 1996, BGHZ 132, 341, NJW 1996, 2425; zie ook reeds BGH 29 februari 1956, BGHZ 20, 137.

 

Een tweede uitzondering op toerekening van psychische gevolgen neemt het BGH aan bij bagatelschade: ‘… wenn das schädigende Ereignis ganz geringfügig ist (Bagatelle) und nicht gerade eine etwa vorhandene spezielle Schadensanlage des Verletzten trifft, wenn also die psychische Reaktion des Verletzten im konkreten Fall wegen ihres groben Mibverhältnisses zum Anlab schlechterdings nicht mehr verständlich ist.’ BGH 11 november 1997, NJW 1998, 813, VersR 1998, 200 met verwijzing naar BGH 30 april 1996, BGHZ 132, 341, NJW 1996, 2425.

 

Het BGH zoekt hier aansluiting bij het begrip bagatelschade dat geldt bij de toekenning van smartengeld op grond van § 847 BGB. Dit betekent dat het bij de primaire schade moet gaan om ‘… vorübergehende, im Alltagsleben typische und häufig auch aus anderen Gründen als einem besonderen Schadensfall entstehende Beeinträchtigungen des Körpers oder des seelischen Wohlbefindens handelt. Damit sind also Beeinträchtigungen gemeint, die sowohl von der Intensität als auch der Art der Primärverletzung her nur ganz geringfügig sind und üblicherweise den Verletzten nicht nachhaltig beeindrucken, weil er schon aufgrund des Zusammenlebens mit anderen Menschen daran gewöhnt ist, vergleichbaren Störungen seiner Befindlichkeit ausgesetzt zu sein.’ BGH 11 november 1997, NJW 1998, 810, VersR 1998, 201, met verwijzing naar BGH 14 januari 1992, NJW 1992, 1043, VersR 1992, 504; zie reeds BGH 12 november 1985, VersR 1986, 240. Dit criterium komt met name aan de orde indien sprake is van onwaarschijnlijke psychische gevolgen bij onbeduidende aanrijdingen.

 

De voorzienbaarheid (waarschijnlijkheid) van de schade speelt wel een rol buiten het terrein van de verkeers- en veiligheidsnormen. Dit blijkt uit het Steengaasstellers-arrest, waarin de Hoge Raad oordeelde, dat de rol van de voorzienbaarheid pas kon worden vastgesteld na het bepalen van de geschonden norm: 'Het hangt mede van de aard van de gedraging en van de daardoor geschonden normen af, welke betekenis moet worden gehecht, en welke eisen moeten worden gesteld aan de voorzienbaarheid van de resulterende schade voor de vraag, of en in hoeverre deze als door die gedraging veroor­zaakt, ten laste van de pleger van de onrechtmatige daad mag worden gebracht.'[43]

 

Wat zijn nu verkeers- en veiligheidsnormen? In het Ziekenhuis De Heel-arrest oordeelde de Hoge Raad '... dat veiligheidsnormen als waarvan hier sprake is, naar hun aard strekken ter voorkoming van ongevallen en daaruit voortvloeiend letsel'.[44] In dat zelfde arrest merkte de Hoge Raad op, dat dit ook geldt voor normen in het kader van een medische behandeling. Meer in het algemeen zou ik willen aannemen dat het moet gaan om geschreven en ongeschreven normen die strekken tot bescherming tegen perso­nenschade, dat wil zeggen tegen overlij­den, tegen lichamelijk en psychisch letsel en tegen ziekte (nr. 804). In die zin is de juistheid van de beslissing in het Versluis-arrest naar huidige inzichten achterhaald: het zonder goede grond niet verstrekken van informa­tie of het verstrekken van onjuiste informatie aan de patiënt of aan de naaste familie na een medische fout, is een gedraging die onge­wenst is juist met het oog op het voorkomen van (verdere) psychi­sche schade (nr. 1510).

 

Dat verkeers- en veiligheidsnormen ook kunnen strekken tot bescherming tegen zaakschade kan worden afgeleid uit het bussluis-arrest. Hierin oordeelde de Hoge Raad in het kader van de aansprakelijkheid voor zaakschade (in het verband van art. 6:101), '... dat bij overtreding van een verkeersnorm een beschadiging van een voertuig, die zon­der die overtreding niet zou ontstaan, aan de overtreder kan worden toegerekend, ook als zij in het concrete geval is ontstaan op een wijze die buiten de lijn der normale ver­wach­ting ligt.'[45] Overigens zal in een groot aantal gevallen bij het veroorzaken van zaakscha­de een norm zijn geschonden die mede strekt ter voorkoming van personenscha­de.

 

36. Zie voor Frankrijk: Viney-Jourdain, Les conditions de la responsabilité (1998), nr. 332 e.v.

37. HR 3 februari 1927 (Haagsche Post), NJ 1927, 636, nt. EMM.

38. Köster, Causaliteit en voorzienbaarheid (1963), p. 14. Zie hierover G.H.A. Schut, De aard van de aansprakelijkheid en van de schade, RM Themis 1978, p. 380-403 en C.J.H. Brunner, Causaliteit en toerekening van schade, VR 1981, p. 210-217 en 233-236.

39. HR 20 maart 1970 (Waterwingebied), NJ 1970, 251, nt. GJS; HR 21 maart 1975 (Coronaire trombose), NJ 1975, 372, nt. GJS, VR 1975, 85, nt. CJHB; HR 19 december 1975 (Rijksweg 12), NJ 1976, 280, nt. GJS, VR 1976, 53, nt. CJHB en HR 1 juli 1977 (Van Hees/Esbeek), NJ 1978, 84, nt. GJS.

40. HR 2 november 1979 (Vader Versluis), NJ 1980, 77, nt. GJS, VR 1983, 64, nt. vWvC.

41. HR 4 november 1988 (ABP/Van Stuyvenberg), NJ 1989, 751, nt. CJHB, VR 1989, 97. Zie ook HR 8 februa­ri 1985 (Joe/Chicago Bridge), NJ 1986, 136, VR 1985, 108, nt. vWvC; HR 8 februari 1985 (Henderson/Gibbs), NJ 1986, 137, VR 1985, 107; HR 1 juli 1993 (Nuts/Hofman), NJ 1993, 667, nt. PAS.

42. HR 2 februari 1990 (Vermaat/Staat), NJ 1991, 292, nt. CJHB, VR 1991, 156.

43. HR 25 maart 1983 (Steengaassteller), NJ 1984, 629, nt. CJHB, VR 1985, 79. Zie ook HR 25 mei 1990 (Boukes/Schuurmans), NJ 1990, 577 en HR 29 oktober 1993 (Blok/Vara), NJ 1994, 108.

44. HR 13 januari 1995 (Ziekenhuis De Heel), NJ 1997, 175, nt. CJHB, VR 1995, 96. De vraag of een medisch protocol een veiligheidsnorm is, wordt ontkennend beantwoord door E.H. Hulst, NTBR 2003, p. 438-448.

45. HR 20 maart 1992 (Bussluis), NJ 1993, 547, nt. CJHB, VR 1992, 113.

 

Naar boven    Inhoud      Home