________________________________________
8 ONRECHTMATIGHEID
8.2 Risico
806 Waarschijnlijkheid
van wat?
De tweede onrechtmatigheidsfactor is de waarschijnlijkheid
van schade; samen met de ernst van de schade (zie § 8.2.1) bepaalt zij
de omvang van het risico. Deze tweede factor moet in drie opzichten worden
gepreciseerd: het gaat om de kansverhoging, om de waarschijnlijkheid
van het ongeval en om de waarschijnlijkheid van een ongeval in het
algemeen (generalisering).
In
de eerste plaats gaat het bij de waarschijnlijkheidsfactor niet om de kans dat
het ongeval voortvloeit uit het gedrag van de veroorzaker maar om de
kansverhoging die door deze gedraging in het leven is geroepen. Het verrichten
van riskante maar maatschappelijk nuttige activiteiten is immers niet zonder
meer onrechtmatig doch slechts wanneer daarmee meer risico wordt genomen dan in
het maatschappelijk verkeer betaamt (nr. 812).
Ten
tweede gaat het bij de onrechtmatigheidsvraag niet om de waarschijnlijkheid van
de uiteindelijke schade (dit is feitelijk de causaliteitsvraag) maar om de
waarschijnlijkheid van het ongeval. Daarbij moet echter worden bedacht dat het
onderscheid hiertussen in de praktijk niet altijd even scherp is. In de beroemde Engelse Wagon Mound-case overwoog
Viscount Simonds: 'It is vain to isolate the liability from its context and to
say that B is or is not liable, and then to ask for what damage he is liable. For
this liability is in respect of that damage and no other.'[23]
In
de derde plaats gaat het bij de onrechtmatigheidsvraag niet om de
waarschijnlijkheid dat het gedrag tot het concrete ongeval zou leiden maar om
de waarschijnlijkheid dat de gedraging in het algemeen een ongeval zou
veroorzaken. De mate van waarschijnlijkheid wordt dus generaliserend
vastgesteld.[24]
Een
voorbeeld van deze generaliseringstechniek vormt het Haringkar-arrest, waarin
het ging om iemand die zijn auto met de sleutels in het contact voor enige
minuten verliet om bij een nabijgelegen kraam haring te kopen. De Hoge Raad
overwoog dat: '... in het algemeen de mate van waarschijnlijkheid dat het op de
openbare weg onbeheerd laten staan van een auto met de contactsleutel in het
slot en onafgesloten portier tot gevolg zal hebben dat een tot rijden onbekwaam
persoon er mede zal gaan rijden en een ongeval zal veroorzaken, groot genoeg is
om die handeling in strijd te doen zijn met de zorgvuldigheid welke in het
maatschappelijk verkeer betaamt'.[25]
Een
ander voorbeeld is het natronloog-arrest. Een medewerker van de reinigingsdienst
wierp een emmertje met vloeistof, verpakt in een doos en een vuilniszak in de
vuilnisauto maar door de onvolmaakte werking van het mechaniek van de auto,
kreeg hij een straal natronloog uit het emmertje in zijn oog. De Hoge Raad
achtte de handelwijze van het Dorpshuis, dat het emmertje had klaargezet,
onzorgvuldig; het deed er daarbij niet toe, dat de wijze waarop de schade zich
in concreto realiseerde uiterst onwaarschijnlijk was: '... de in gevallen als
deze in acht te nemen zorgvuldigheid brengt naar haar aard mee, dat het er,
voor aansprakelijkheid jegens degeen die door het in aanraking komen met de
gevaarlijke vloeistof letsel oploopt, in beginsel niet toe doet, of de wijze
waarop het letsel door aanraking met de stof in het gegeven geval precies is
veroorzaakt, voorzienbaar was voor de partij die de betreffende
zorgvuldigheidsnorm niet in acht heeft genomen.'[26] Er hadden immers ook op
andere wijzen ongelukken kunnen gebeuren met het emmertje met natronloog,
bijvoorbeeld doordat kinderen of dieren er in zouden gaan snuffelen. Het is dus
niet de waarschijnlijkheid van deze concrete schade die beslissend is maar de
waarschijnlijkheid van ongelukken die in het algemeen zijn te verwachten van
het zonder nadere maatregelen gereedzetten van een vuilniszak met een onbekende
vloeistof.
De Hoge Raad heeft
deze regel ook toegepast in HR 29 november 2002 (Legionella), J@ 2002-441, RvdW
2002, 192 inzake de aansprakelijkheid van een standhouder van whirlpools voor
de besmetting van bezoekers met legionellabacteriën. In cassatie komt de vraag aan
de orde in hoeverre het ontstaan, de aard en de omvang van de schade zoals deze
zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan voor de standhouder kenbaar en voorzienbaar
moeten zijn geweest. De Hoge Raad stelt bij de beantwoording voorop dat het ging
om een veiligheidsnorm waarvan het Hof heeft vastgesteld dat zij moet worden nageleefd
met het oog op het voorkomen en bestrijden van een - ernstig - algemeen gevaar voor
de gezondheid van mensen. Het Hof heeft volgens de Hoge Raad niet van een
onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te oordelen dat dět gevaar aan de standhouder
bekend behoorde te zijn en dat niet van belang was in hoeverre de standhouder
ervan op de hoogte was op welke wijze en met welke buitengewoon ernstige
gevolgen dit gevaar zich in een situatie als de onderhavige zou kunnen
verwezenlijken. Zie in soortgelijke zin het ’t Ruige Veld-arrest: ‘… nu met het
oog op de verhoogde kans op het door Wendelien toebrengen van schade aan derden
voorzorgsmaatregelen geboden waren en mogelijk waren, het achterwege blijven
van deze maatregelen aansprakelijk maakt voor de daaruit voortvloeiende schade,
onverschillig de wijze waarop Wendelien deze schade heeft toegebracht.’ Zie HR 12
mei 1995 (’t Ruige Veld/Univé), NJ 1996, 118, nt. JdB, waarover tevens nr. 1409 Psychiatrische patiënten.
Als tijdstip voor het bepalen van de
waarschijnlijkheid dient te worden uitgegaan van het moment vlak voor de
verwezenlijking van het risico.
23 Viscount Simonds in Overseas Tankship (UK) Ltd. v.
Morts Dock & England Co. Ltd. (The Wagon Mound No. 1), (1961) 1 All ER 404,
415.
24 Zie nr. 904 over de
generaliseringstechniek in het kader van de kenbaarheid. Zie voorts Van
Schellen, Toerekening naar redelijkheid (1985), p. 10 e.v.
25 HR 2 december 1966,
NJ 1967, 42, nt. GJS, VR 1967, 23, nt. P (Haringkar), waarover ook nr. 1313.
26 HR 8 januari 1982,
NJ 1982, 614, nt. CJHB (Dorpshuis Kamerik), waarover ook nr. 821 en 1304.