AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT - C.C. van Dam

________________________________________

 

8        ONRECHTMATIGHEID

 

8.2.1 Ernst van de schade

 

805   Affectieschade

 

Voor zover schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, is de vraag of iemand gehouden was tot het nemen van voorzorgsmaatregelen niet relevant. Dat geldt bijvoorbeeld ten aanzien van affectieschade op de vergoeding waarvan in Nederland geen recht bestaat. Het is van belang dat de wetgever of de rechter deze lacune in het aansprakelijkheidsrecht dicht.

 

Niet alle schade komt voor vergoeding in aanmerking. Dat geldt in het bijzonder indien er sprake is van zogenaamde affectieschade. Deze schade bestaat uit het verdriet dat iemand heeft door het overlijden of gewond raken van een naaste verwant. Naar Neder­lands en Duits recht wordt deze schade, anders dan naar Frans, Bel­gisch en Engels recht, niet vergoe­d.

 

Bij affectieschade gaat het om emotionele schade. Dergelijke schade komt in andere omstandigheden al lange tijd voor vergoeding in aanmerking. Zo heeft op grond van art. 6:106 ieder die lichamelijk letsel oploopt recht op smartengeld. Dit smartengeld is bij uitstek een vergoeding voor de als gevolg van het lichamelijk letsel ondervonden negatie­ve emoties. De vraag waar het bij affectieschade om gaat, is of er ook recht moet be­staan op een vergoe­ding van emotionele schade die wordt veroorzaakt door het verlies of het ernstig gewond raken van een naaste verwant. De behoefte daaraan doet zich in het bijzonder voelen indien een kind als gevolg van een ongeval om het leven komt of ernstig gewond raakt. In het eerste geval is er doorgaans slechts geringe materiële schade en in beide gevallen is er bij de ouders grote emotionele schade.

 

Dit probleem kwam in 1998 bij de Hoge Raad aan de orde. Het ging om een vordering van de ouders van de 3-jarige Jeffrey, die na afloop van een zwemtherapie buiten toezicht van de moeder en de therapeute in het zwembad was verdronken. De ouders vorderden een verklaring voor recht dat het ziekenhuis waar de therapie had plaatsgevon­den, aansprakelijk was voor het overlijden van hun zoon. De Hoge Raad overwoog: 'De ouders hebben in cassatie niet bestreden dat het door hen gestelde belang "een zuiver emotioneel belang" is. Door voormeld "zuiver emotioneel" belang niet aan te merken als "voldoende belang" als bedoeld in art. 3:303, heeft het Hof ook overigens niet een te beperkte betekenis toegekend aan dat begrip.'[20]

 

Een zuiver emotioneel belang is volgens de Hoge Raad dus geen voldoende belang. Was affectieschade wel voor vergoeding in aanmerking gekomen, dan zou het emotionele belang ook een vermogensrechtelijk belang zijn geweest en hadden de ouders wel een voldoende belang gehad bij het vorderen van een verklaring voor recht. Zie over dit arrest onder meer L. Wiggers-Rust, NTBR 2000, p. 150-153; L.M.V. Douwes, NTBR 2000, p. 223-230; C.C. van Dam, VR 2000, p. 73-75.

 

Het niet vergoeden van affectieschade vormt een lacune in het Nederlandse aanspra­kelijkheidsrecht. Daarom is het van groot belang, dat een recht op vergoeding van deze schade wordt ingevoerd.[21] Het ligt voor de hand dat een dergelijke invoering geschiedt door de wetgever maar ook de rechtspraak zou de knoop kunnen doorhakken. Dat in de parlementaire geschie­denis, in het bijzonder bij de behandeling van art. 6:106 in de Eerste Kamer, nog anders werd betoogd behoeft daarvoor geen be­letsel te zijn.[22] In de eerste plaats mag niet uit het oog worden verloren, dat er destijds bij de Eerste Kamer veel sympa­thie was voor de gedach­te om affectie­schade voor vergoeding in aanmer­king te laten komen. Dat was ook de reden voor het afwijzende betoog van de zijde van de rege­ring: dit was primair bedoeld om een dreigen­de afwijzing van een deel van de invoe­ringswet in de kiem te smoren. Er was daarom sprake van een over­belichting van de na­delen en een onderbe­lichting van de voor­delen van de vergoeding van affectie­scha­de.[23] Ten tweede moet wor­den bedacht dat de meningen in de rechtspraktijk en de literatuur over de vergoeding van affectieschade sinds­dien in een stroomversnelling zijn geraakt en dat de noodzaak voor een recht op affectieschade thans vrij algemeen wordt inge­zien.

 

Het valt te betreuren dat de Hoge Raad deze mogelijkheid desondanks niet te baat heeft genomen in HR 8 september 2000 (Ouders van Joost), J@ 2000-129, VR 2000, 168, NJ 2000, 734, nt. ARB. Hierin ging het om de ouders van een jongen, die door een medische fout tijdens een liesbreukoperatie kort na zijn geboorte zeer ernstig gehandicapt raakte. De ouders vorderden vergoeding van de materiële en immateriële schade die zij als gevolg van deze gebeurtenissen leden. De Rechtbank Amsterdam wees deze vordering toe maar het Hof Amsterdam vernietigde dit vonnis en wees de vordering af. Het Hof besliste ten eerste dat de ouders in casu geen partij waren bij de behandelingsovereenkomst (nr. 1510) en verwierp in de tweede plaats het beroep van de ouders op art. 8 EVRM. De ouders hadden betoogd dat een inbreuk op het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van het gezinsleven beschouwd moet worden als een aantasting in de persoon van de ouders, hetgeen op grond van art. 6:106 lid 1 sub b recht geeft op vergoeding van immateriële schade. De ouders gingen in cassatie maar de Hoge Raad verwierp het cassatieberoep. Net als het bekritiseerde Jeffrey-arrest (zie hierboven) is het Ouders van Joost-arrest slechts op technische gronden gemotiveerd en opnieuw laat de Hoge Raad iedere referentie aan de bij de procedure betrokken persoonlijke en maatschappelijke belangen achterwege. Zo eindigde deze geruchtmakende procedure zowel qua motivering als qua resultaat op beschamende wijze. Zie uitvoeriger over dit arrest onder meer C.C. van Dam, De ouders van Joost, VR 2001, p. 1-7.

 

Over de noodzaak van het recht op vergoeding van affectieschade bestaat brede consensus, ook bij de verzekeraars blijkens hun Persbericht naar aanleiding van het Ouders van Joost-arrest. In het najaar van 2000 deelde de Minister van Justitie in antwoord op Kamervragen mee, dat hij zich op dit onderwerp nader beraadt door een onderzoek in te stellen naar de regelingen in de ons omringende landen en de eventuele financiële consequenties. In november 2000 nam de Tweede Kamer een motie (Kamerstukken II, 2000-2001, 27400 VI, nr. 31) aan, waarin er bij het kabinet op wordt aangedrongen om een wetsvoorstel in te dienen dat de vergoeding van affectieschade mogelijk maakt. SGP, RPF en GPV stemden als enige tegen de motie (Handelingen Tweede Kamer 2000-2001, nr. 22, p. 1699). Bij brief van 20 juni 2001 zette de minister de hoofdlijnen uiteen van de regeling die hem voor ogen stond (Kamerstukken II, 2000-2001, 27 400 VI, nr. 70).

 

In een op 6 februari 2003 ingediend wetsvoorstel worden deze hoofdlijnen grotendeels gevolgd en uitgewerkt. Zie Kamerstukken II, 2002-2003, 28 781, nr. 1-4: Advies van Raad van State en Nader Rapport (A); Koninklijke Boodschap en Voorstel van Wet (1-2); Memorie van Toelichting (3); Nota van Verbetering (4).

 

De minister wil vergoeding van affectieschade niet alleen mogelijk maken bij het overlijden van een naaste verwant maar ook indien deze ernstig en blijvend letsel heeft opgelopen (art. 6:107 lid 1 sub b). Voor dit laatste noemt hij als indicatie een blijvend functioneel verlies van 70% maar dit is geen ondergrens. Voorts noemt hij als voorbeelden ernstige karakter- en gedragsveranderingen, aantasting van de geheugenfunctie of een algeheel functieverlies van zintuigen (Memorie van Toelichting, p. 12).

Om geschillen over de intensiteit van het leed te voorkomen wil de minister de kring van gerechtigden en de hoogte van de toe te kennen bedragen bij wet regelen. Voor dit laatste denkt hij aan een te indexeren bedrag van € 10.000, al geeft hij toe dat de intensiteit van het leed niet in alle gevallen gelijk is. Volgens de minister is dit bedrag ongeveer vergelijkbaar met de bedragen die elders worden toegekend (Memorie van Toelichting, p. 4-7).

Als kring van gerechtigden noemt het voorstel (art. 6:107 lid 2 en 6:108 lid 4): de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of geregistreerde partner van het slachtoffer; de levensgezel die met het slachtoffer duurzaam een gemeenschappelijke huishouding voert; de (adoptief) ouder van een minderjarig slachtoffer of van een meerderjarig slachtoffer dat met de (adoptief) ouder in gezinsverband samenleefde; het minderjarige (adoptief) kind of het meerderjarige (adoptief) kind dat met het slachtoffer in gezinsverband samenleefde; degene die duurzaam in gezinsverband de zorg voor het slachtoffer heeft; degene voor wie het slachtoffer duurzaam in gezinsverband de zorg heeft.

Wie binnen deze categorieën valt, heeft recht op affectieschade, ongeacht of er (nog) sprake was van een affectieve relatie met degene die is overleden of ernstig gewond is geraakt. Het voorstel impliceert dat (adoptief) broers, (adoptief) zusters en grootouders niet voor vergoeding van affectieschade in aanmerking zullen komen, ook niet indien zij een hechte affectieve relatie kunnen aantonen. Hetzelfde geldt voor niet-samenwonende partners (lat-relaties) en niet met hun ouders samenwonende meerderjarige kinderen (zoals studenten op kamers). Een fundamenteel bezwaar is daarom, dat het wetsvoorstel de vrucht is van de naïeve gedachte dat affectieve relaties gevangen kunnen worden in een formele Haagse opsomming. Het miskent dat voor de aanwezigheid van affectieschade nu juist niet de formele maar de feitelijke verhouding tussen personen beslissend is.

 

Inmiddels is het Verslag van de Vaste Commissie voor Justitie van de Tweede Kamer verschenen (Kamerstukken 2002-2003, 28 781, nr. 5), dat op hoofdlijnen positief is maar nog diverse vragen aan de orde stelt.

 

Zie over de hoofdlijnen van het wetsvoorstel en een analyse van de lagere rechtspraak inzake shockschade C.C. van Dam, Smartengeld voor affectieschade en shockschade in M. Jansen, Smartengeld, 15e druk, 2003, p. 6-16.

 

Bij dit alles mag niet uit het oog worden verloren dat ook de vergoeding van materiële schade in gevallen van ernstig letsel nog onvoldoende is geregeld, zoals onder meer blijkt uit HR 28 mei 1999 (Johanna Kruidhof), NJ 1999, 564, nt. ARB, VR 1999, 166, nt. GMT. Meer in het algemeen dient het aansprakelijkheidsrecht beter te worden afgestemd op het feit dat in dit soort gevallen niet alleen de gewonde zelf getroffen is maar ook en niet zelden zeer indringend hun nabije familieleden. Dit geldt in het bijzonder voor de ouders en de levenspartner, die de zorg voor de gewonde op zich nemen. Het kan niet zo zijn dat de keuze om iemand zo veel en zo lang mogelijk thuis te blijven verzorgen niet kan worden gerealiseerd omdat het aansprakelijkheidsrecht nog teveel in individuen denkt.

 

20. HR 9 oktober 1998 (Jeffrey), NJ 1998, 853. Zeer kritisch over het arrest is G.E. van Maanen, Een arrest dat shockeert, NTBR 1999, p. 47-49.

21. Zie Lindenbergh, Smartengeld (1998), p. 203-219 en C.C. van Dam, Smartengeld: het verdriet van Europa, TvC 1991, p. 92-107.

22. Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1273-1277.

23. Zie ook Lindenbergh, Smartengeld (1998), p. 178.

 

Naar boven    Inhoud      Home