________________________________________
8 ONRECHTMATIGHEID
8.1 Inleiding
Bij het vaststellen of iemand zich
onrechtmatig heeft gedragen gaat het er om '... ob er die allgemeinen
Sorgfaltspflichten beachtet hat, die die Rechtsprechung von Fall zu Fall und
für jeden Lebensbereich herausarbeitet, um auf diese Weise einen Kompromiß zu
finden zwischen dem Interesse an der Vermeidung unvernünftig großer
Schadensrisiken und dem Interesse an der Zulassung von wichtigen und
nützlichen, wenn auch mit Gefahren verbundenen Tätigkeiten.'[1]
Gaat het in het aansprakelijkheidsrecht in het
algemeen om het afwegen van het vrijheidsbelang tegen het beschermingsbelang (nr. 001: Vrijheid en
bescherming), bij het bepalen
van de onrechtmatigheid gaat het om een afweging tussen zorg en risico. De te
betrachten zorg geldt hier als vrijheidsbeperking en het risico als beschermingsbeperking.
Het risico voor de benadeelde is bepalend voor de te betrachten zorg door de
veroorzaker. Een groot risico vereist een grote mate van zorg en bij een
gering risico kan in het algemeen met minder zorg worden volstaan: 'As the
danger increases, so must the precautions increase'.[2]
Risico sluit, anders dan gevaar, aan bij wat
in de (verzekerings)praktijk gebruikelijk is.[3] Het past ook bij de gedachte
dat men gevaar loopt en risico neemt. In het verlengde daarvan kan men daarom
ook zeggen dat iemand onrechtmatigheid heeft gehandeld door meer risico te
nemen c.q. te laten bestaan dan verantwoord was en derhalve te weinig zorg te
betrachten.[4]
Het enkele creëren of vergroten van een risico
is op zichzelf niet voldoende voor het aannemen van onrechtmatigheid. Vele
activiteiten gaan immers gepaard met een verhoogd risico, zoals
produktieprocessen of deelname aan het wegverkeer. De onrechtmatigheid hangt
af van de wijze waarop iemand de activiteit uitoefent; zij impliceert immers
een gedragstoetsing (nr. 703). Zo overwoog de Hoge Raad in het kader van een
aanvaring dat '... het doen ontstaan van een gevaarsituatie niet op zich zelf
en zonder meer als een verkeerd varen of liggen mag worden beschouwd, terwijl
de vraag of dit in een gegeven geval zal moeten worden aangenomen, van de
bijzondere omstandigheden van dat geval afhankelijk zal zijn'.[5] Dit laat
onverlet, dat op veel terrenen hoge zorgvuldigheidseisen gelden, waardoor in
een belangrijk aantal gevallen de vergroting van het risico feitelijk
(vrijwel) voldoende is voor het aannemen van onrechtmatigheid. Zie over de
verhouding tussen fout- en risico-aansprakelijkheid Hoofdstuk 10.
Het afwegingsproces tussen zorg en risico is
al in 1947 verfijnd door beroemde Amerikaanse rechter Learned Hand. De
aanleiding daarvoor vormden de volgende feiten. Carroll Towing had na
werkzaamheden een aantal schepen niet goed vastgemaakt aan de kadekettingen.
Als gevolg hiervan raakte één van de schepen los, botste tegen een ander schip,
zonk en verloor zijn lading. Er bestond geen rechtsregel die voor dit geval antwoord
gaf op de aansprakelijkheid. Learned Hand overwoog: 'Since there are occasions when
every vessel will break away from her moorings, and since, if she does, she
becomes a menace to those about her; the owner's duty, as in other similar
situations, to provide against resulting injuries is a function of three variables:
(1) the probability that she will break away; (2) the gravity of the resulting
injury, if she does; (3) the burden of adequate precautions.'[6]
De eerste twee factoren van Learned Hand (de
waarschijnlijkheid van het ongeval en de ernst van de schade) vormen een
uitwerking van het risico. De derde factor (de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen)
is een uitwerking van de zorg. Later is aan deze drie factoren een vierde zorgfactor
toegevoegd, namelijk de aard en het nut van de gedraging.[7] Ook in
continentaal Europa is het gebruik van deze vier factoren inmiddels in zwang
geraakt,[8] al is de aandacht in de Nederlandse literatuur nog enigszins
bescheiden.[9]
Het Kelderluik-arrest vormt het klassieke
Nederlandse voorbeeld van het gebruik van afwegingsfactoren ter beantwoording
van de onrechtmatigheidsvraag. Sjouwerman liet bij het bevoorraden van café
'De Munt' in Amsterdam het kelderluik, dat zich in de caféruimte bevond, open
staan. Bezoeker Duchateau merkte op weg naar het toilet het gat te laat op en
kwetste zijn been. Voor het beoordelen van de vraag of Sjouwerman onrechtmatig
had gehandeld, moest volgens de Hoge Raad worden gelet op '... op de hoegrootheid
van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen
daarvan kunnen hebben en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen
veiligheidsmaatregelen'.[10] Naast deze Learned Hand-factoren noemde de Hoge
Raad nog een extra factor, namelijk de mate van waarschijnlijkheid waarmee kan
worden verwacht dat de ander niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid
zal betrachten. Het gaat hier dus om de vraag in hoeverre rekening moet worden
gehouden met fouten van anderen. Deze vraag komt aan de orde in het kader van
de omvang van de te vergen voorzorgsmaatregelen (nr. 822-823).
1. Kötz, Deliktsrecht (1998), N 102. Zie ook Von Caemmerer,
Wandlungen des Deliktsrecht (1960), p. 478 e.v.
2. Denning L.J. in Lloyds Bank Ltd.
v. Railway Executive (1952) 1 All ER 1248, 1253. Zie ook BGH 21 april 1977,
VersR 1977, 817, 818; Münchener Kommentar-Hanau (1994), § 276 N 96; Prosser and
Keeton on the Law of Torts (1984), p. 171.
3. L.G. Eykman, Schuld, risico en verzekering, TMA 1989, p.
123-126; Bier, Aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten
(1988), p. 193. Anders nog Van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid
(1989), nr 79.
4. Aldus bijvoorbeeld HR 11 december 1987 (Bushalte), NJ 1988, 393,
nt. G, VR 1988, 77, nt. vWvC, waarover nr.
808: Ongelukkige samenloop van omstandigheden.
5. HR 9 november 1962 (Wessanen/Vervenne), NJ 1963, 311, nt. HB.
Zie ook HR 23 juni 1995 (Zf. Groningen/Koetje), NJ 1995, 730, VR 1996, 21.
6. Learned Hand in United States v.
Carroll Towing Co. (1947) 159 F. (2d) 169, 173.
7. Prosser and Keeton on the Law of
Torts (1984), p. 173; Lord Reid in Morris v. West Hartlepool Co. Ltd. (1956) AC
552, 574. Zie voor kritiek op deze methode Wright, The Standards of Care in
Negligence Law (1995), p. 249-275.
8. Kötz, Deliktsrecht (1998), N 109;
Aubry et Rau, Droit civil (1989), nr 32; Mazeaud-Tunc, Traité de la
responsabilité civile (1965), nr 444 en Viney-Jourdain, Les conditions de la
responsabilité (1998), nr 477.
9. Van der Ven, De zorgvuldigheidsnorm krachtens art. 1401 BW
(1941); Bier, Aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten
(1988), p. 192 e.v. en p. 216 e.v.; Vranken, Mededelings-, informatie- en
onderzoeksplichten (1989), nr 121 e.v.; Van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en
aansprakelijkheid (1989); Asser-Hartkamp III (1998), nr 45-51l.
10. HR 5 november 1965 (Kelderluik), NJ 1966, 136, nt. GJS.
Zie ook HR 13 april 1962 (Moes/Van der Leest), NJ 1964, 394, VR 1965, 24, nt.
P; HR 9 januari 1981 (Van Dam/Beukeboom), NJ 1981, 227, nt. CJHB; HR 9 oktober
1981 (Bargerbeek/Juurlink), NJ 1982, 332, nt. CJHB; HR 18 december 1987 (Franzetti/Suikerunie),
NJ 1988, 350, VR 1988, 91.