________________________________________
In het BW van 1992 heeft de wetgever de lijn
van het Lindenbaum/Cohen-arrest gevolgd en redactioneel aangepast. Met deze
structuur lijkt de Nederlandse onrechtmatige daad-regel niet meer op Franse
maar op Duitse leest te zijn geschoeid. Dat is echter meer schijn dan
werkelijkheid.
De
echo van het Lindenbaum/Cohen-arrest klinkt in het huidige BW duidelijk na. De
wetgever nam de structuur van de onrechtmatige daad, zoals die sinds dat arrest
bestaat, namelijk in grote lijnen over in art. 6:162. Dat wekt enige verbazing,
omdat aan de structuur kritische beschouwingen zijn gewijd, bijvoorbeeld door
Wolfsbergen: 'Op de grondslag van de in 1919 aanvaarde formule heeft de
rechtspraak een gebouw opgetrokken, dat zich ver boven de simpele formule
verheft, zozeer, dat het fundament wel eens uit het oog is verloren; en in elk
geval is de strenge lijn te zeer opgeofferd aan diverse kronkels, welke zelfs
als verbeteringen zijn aangebracht.'[9]
De
enige serieuze wijziging die het huidige BW ten opzichte van het oude BW bevat,
is de vervanging van het schuldbegrip door het toerekeningsvereiste (lid 3). In
plaats van onrechtmatigheid en schuld zijn nu dus onrechtmatigheid en
toerekening vereist voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.
Toerekening kan niet alleen plaatsvinden op grond van schuld maar ook op grond
van de wet en de verkeersopvattingen. Veel praktisch verschil maakt dat
overigens niet, daar de Hoge Raad reeds onder het oude recht de elasticiteit
van het schuldvereiste verregaand op de proef stelde (nr. 918-919).
Bij
de onrechtmatigheid legde de categorie 'strijd met de goede zeden' het loodje.
Oorspronkelijk was deze categorie bedoeld om de aansprakelijkheid op grond van
onbehoorlijk gedrag in het economisch verkeer te regelen maar de praktijk
heeft van deze mogelijkheid, mede door de populariteit van de categorie strijd
met de maatschappelijke zorgvuldigheid, nauwelijks gebruik gemaakt.[10]
De
laatstgenoemde categorie onderging een redactionele restauratie, omdat de
wetgever vond dat de term zorgvuldigheid '... hoewel juist voor de gevallen
waarin aan de dader onvoorzichtigheid met betrekking tot eens anders persoon of
goed wordt verweten, minder passend is voor de gevallen waarin op onbehoorlijke
wijze eens anders belangen zijn aangetast.'[11]
Deze
redenering overtuigt niet, omdat zij zonder problemen kan worden omgekeerd: de
term onbetamelijkheid, hoewel juist voor gevallen van onbehoorlijke belangenaantasting,
lijkt minder passend voor gevallen waarin iemand onvoorzichtig handelt met
betrekking tot eens anders persoon of goed. Daarom kan het ingeburgerde begrip
maatschappelijke zorgvuldigheid ook onder het huidige recht de boventoon
blijven voeren. Ook Hartkamp meent '... dat het geen bezwaar ontmoet de
uitdrukking "strijd met de zorgvuldigheid" als synoniem van het thans
in art. 162 neergelegde derde criterium kortheidshalve te blijven
gebruiken'.[12]
Over
de structuur van art. 6:162 lid 2 hebben de ontwerpers opgemerkt, dat deze
aansloot bij de in het buitenland gangbare indeling.[13] Deze bewering laat
zich echter moeilijk verenigen met hetgeen in Deel I naar voren is gebracht.
Goed beschouwd lijkt art. 6:162 lid 2 internationaal nergens op. Hooguit kan de
regel worden gezien als een oppervlakkige kopie van de Duitse § 823-826 BGB. De
drie Duitse ‘Grundtatbestände’ (rechtsinbreuk, schending van een wettelijke
plicht en handelen in strijd met de goede zeden) vormen echter steeds een
noodzakelijk vereiste voor aansprakelijkheid. Aansprakelijkheid die louter is
gebaseerd op onzorgvuldig handelen is in Duitsland niet mogelijk. Waar de
Duitse discussie over de rechtsinbreuk en de schending van een wettelijke
plicht dus een serieuze aangelegenheid is (nr. 406-407), is deze in Nederland
nauwelijks meer dan ‘Spielerei’ (nr. 832-838).
Hoe
dit ook zij, de Nederlandse onrechtmatige daad-structuur heeft zich vanuit de
Franse negentiende eeuwse bron in de loop van de twintigste eeuw in letterlijke
zin georiënteerd: op het oosten gericht. Die ontwikkeling komt tot uitdrukking
in het feit dat art. 6:162 een Duitse structuur met een Franse inhoud vormt en
daarmee een compromis tussen beide systemen vormt. Het past in de Nederlandse
cultuur om een dergelijk compromis als een eigen identiteit aan te duiden.
Daar is geen bezwaar tegen, al is het wel een wat diffuse identiteit.
9. Wolfsbergen, Onrechtmatige daad (1946), p.
51. Zie ook P. Zonderland, De wettelijke rubricering van onrechtmatige daden,
WPNR 5122-5123 (1971), p. 131-134 en 143-147.
10. Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 615;
Onrechtmatige daad, art. 162 lid 2 (Jansen), aant. 1.
11. Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 616.
12. Asser-Hartkamp III (1998), nr 43.
13. Parl. Gesch. Boek 6, p. 614.